För företagare är det mycket viktigt att få ekonomisk trygghet. När du ingår avtal med annan part vill du försäkra dig om att motparten fullgör sina avtalsenliga betalningsförpliktelser. Om du tillhandahåller finansiering eller gör investeringar till förmån för en annan person vill du också ha en garanti för att det belopp du har lämnat så småningom återbetalas.
Du vill med andra ord få ekonomisk trygghet. Att få ekonomisk säkerhet säkerställer att långivaren har en säkerhet när han märker att hans fordran inte kommer att uppfyllas. Det finns olika möjligheter för företagare och företag att få ekonomisk trygghet. I denna artikel kommer flera ansvar, deposition, (moderbolags)garanti, 403-deklaration, inteckning och pantsättning att diskuteras.
1. Flera ansvar
Vid solidaritetsansvar, även kallat solidariskt ansvar, finns det strängt taget ingen garanti som ställs utan det finns en medgäldenär som tar på sig ansvaret för övriga gäldenärer. Flera ansvar härrör från artikel 6:6 i den holländska civillagen. Exempel på flera ansvar inom företagsförhållanden är delägare i ett handelsbolag som är solidariskt ansvariga för bolagets skulder eller styrelseledamöter i en juridisk person som under vissa omständigheter kan hållas personligen ansvariga för bolagets skulder. Flera ansvar ställs ofta som säkerhet i ett avtal mellan parter.
Tumregeln är att när en prestation som härrör från ett avtal ska betalas av två eller flera gäldenärer, är de förpliktade till lika stor del. De kan därför endast vara skyldiga att fullgöra sin egen del av avtalet. Flera ansvar är dock ett undantag från denna regel. Vid solidaritetsansvar finns en prestation som måste utföras av två eller flera gäldenärer, men där varje gäldenär individuellt kan hållas för att fullgöra hela prestationen.
Borgenären har rätt till fullgörande av hela avtalet från varje gäldenär. Därför kan borgenären välja vilken av gäldenärerna han vill vända sig till och kan sedan kräva hela beloppet av denna ena gäldenär. När en gäldenär betalar hela beloppet är medgäldenärerna inte skyldig borgenären något längre.
1.1 Återkallande rätt
Gäldenärerna är internt skyldiga att betala varandra, så den skuld som betalades av en gäldenär måste regleras bland alla gäldenärer. Detta kallas rätten att använda. Återkallningsrätten är en gäldenärs rätt att återkräva vad han har betalat för en annan som är ansvarig. När en gäldenär är solidariskt ansvarig för att betala en skuld och han betalar hela skulden, erhåller han rätten att återkräva denna skuld från sina medskyldare.
Om en gäldenär inte längre vill vara solidariskt ansvarig för den finansiering som han har ingått tillsammans med andra gäldenärer, kan han skriftligen begära borgenären om att ansvarsfrihet för flera skyldigheter. Ett exempel på detta är situationen där en gäldenär har ingått ett gemensamt låneavtal med en partner, men vill lämna företaget. I detta fall måste borgenären alltid skriftligt avskedja flera ansvar. ett muntligt åtagande från dina medskuldsgivare att de ska betala skulderna räcker inte. Om du med skuldtagare inte kan eller inte uppfyller detta muntliga avtal kan borgenären fortfarande kräva hela skulden från dig.
1.2. Krav på samtycke
Den äktenskapliga eller registrerade partner till gäldenären som är solidariskt ansvarig skyddas av lag. Enligt artikel 1:88 punkt 1 sub c nederländska civillagen, kräver en make samtycke från den andra maken för att ingå avtal som är bindande för honom som solidariskt ansvarig medgäldenär, annat än i den normala affärsverksamheten i ett företag. Detta är det så kallade samtyckeskravet. Denna artikel syftar till att skydda makar från rättsliga åtgärder som kan innebära en stor ekonomisk risk.
När en borgenär håller en medgäldenär solidariskt ansvarig för hela fordringen kan det få konsekvenser även för medgäldenärens make. Det finns dock ett undantag för detta krav på samtycke. Enligt artikel 1:88 stycke 5 holländska civillagen krävs inte samtycke när direktören för ett publikt aktiebolag eller ett privat aktiebolag (Dutch NV och BV) ingått ett avtal, medan denna direktör är ensam eller tillsammans med sina medledamöter, ägare till majoriteten av aktierna och om avtalet ingåtts för bolagets normala affärsverksamhet.
I detta finns det två krav som måste uppfyllas: direktören är verkställande direktör och majoritetsaktieägare eller äger en majoritet av aktierna tillsammans med sina medledamöter och avtalet ingicks på uppdrag av bolagets normala affärsverksamhet. När båda dessa krav inte är uppfyllda gäller kravet på samtycke.
2. Escrow
När en part kräver säkerhet för att en penningfordran kommer att betalas, kan denna säkerhet också ställas genom deposition.[1] Escrow härrör från artikel 7:850 i nederländska civillagen. Vi talar om deposition när en tredje part förbinder sig till en borgenär för ett åtagande som en annan part (huvudgäldenären) måste uppfylla. Detta görs genom att ingå ett depositionsavtal. Den tredje part som ställer säkerhet kallas borgensmannen.
Borgensmannen påtar sig en förpliktelse gentemot huvudgäldenärens borgenär. Borgensmannen accepterar därför inte ansvar för egen skuld utan för annans skuld och ställer personligen säkerhet för betalningen av denna skuld. Borgensmannen ansvarar med hela sin tillgång. En deposition kan avtalas för fullgörande av förpliktelser som redan finns, men också för fullgörande av framtida förpliktelser.
Enligt artikel 7:851 punkt 2 i den holländska civillagen måste dessa framtida förpliktelser vara tillräckligt fastställbara vid tidpunkten för depositionen. Om huvudgäldenären inte kan fullgöra sina skyldigheter som följer av avtalet kan borgenären vända sig till borgensmannen för att fullgöra dessa skyldigheter. Enligt artikel 7:851 i den nederländska civillagen är depositionen beroende av gäldenärens skyldighet för vilket ändamål depositionen ingicks. Depositionen upphör därför att existera när gäldenären har fullgjort sina skyldigheter enligt huvudavtalet.
En borgenär kan inte bara vända sig till borgensmannen för att betala skulden. Detta beror på att den så kallade subsidiaritetsprincipen spelar en roll i depositionen. Det innebär att borgenären inte omedelbart kan överklaga till borgensmannen om betalning. För det första får borgensmannen inte hållas betalningsansvarig innan huvudgäldenären har brustit i fullgörandet av sina förpliktelser. Detta härrör från artikel 7:855 i den holländska civillagen. Det innebär att en borgensman endast kan hållas ansvarig av borgenären efter att borgenären först har vänt sig till huvudgäldenären.
Borgenären ska ha gjort allt som behövts för att fastställa att gäldenären, för vilken borgensmannen har förbundit sig, underlåtit att fullgöra sin betalningsskyldighet. I vilket fall som helst ska borgenären skicka ett meddelande om försummelse till huvudgäldenären. Endast om huvudgäldenären fortfarande underlåter att uppfylla betalningsskyldigheten efter att ha mottagit detta meddelande om försummelse, kan borgenären överklaga hos borgensmannen för att få betalning. Borgensmannen har dock också möjlighet att försvara sig mot borgenärens fordran. Han har för detta ändamål samma försvar till sitt förfogande som huvudgäldenären har, såsom avstängning, eftergift eller överklagande om avvikelse. Detta härrör från artikel 7:852 i den holländska civillagen.
2.1 Återkallande rätt
En borgensman som betalar en gäldenärs skuld kan kräva tillbaka detta belopp från gäldenären. Regressrätten gäller därför även för deposition. I deposition gäller en särskild form av regressrätt, nämligen subrogation. Huvudregeln är att en fordran upphör att existera när fordran betalas. Subrogation är dock ett undantag från denna regel. Vid subrogation övergår en fordran till annan ägare. I detta fall betalar en annan part än gäldenären borgenärens fordran.
I deposition betalas fordran av en tredje part, nämligen borgensmannen. Genom att betala skulden försvinner dock inte fordran mot gäldenären, buss förs över från borgenären till borgensmannen som betalat skulden. Efter betalning av skulden kan borgensmannen därför gå och återkräva beloppet från gäldenären för vilken han har ingått ett depositionsavtal. Subrogation är endast möjlig i fall som är reglerade i lag. Subrogation med avseende på deposition är möjlig på grundval av artikel 7:866 holländska civillagen jo. artikel 6:10 nederländska civillagen.
2.2 affärs- och privat escrow
Det är skillnad mellan företag och privat deposition. Företagsdeposition är en deposition som ingås vid utövande av ett yrke eller verksamhet, privat deposition är en deposition som ingås utanför utövandet av ett yrke eller verksamhet. Både en juridisk person och en fysisk person kan ingå ett depositionsavtal.
Exempel på detta är det holdingbolag som sluter ett depositionsavtal med banken för finansiering av sitt dotterbolag och de föräldrar som sluter ett depositionsavtal för att säkerställa att deras barns betalning av bolåneräntan sker till banken. En deposition behöver inte alltid ingås för en banks räkning, det är även möjligt att ingå depositionsavtal med andra borgenärer.
För det mesta är det klart om ett företag eller en privat deposition avslutades. Om ett företag ingår ett depositionsavtal ingås ett depositionsavtal. Om en fysisk person ingår ett deponeringsavtal finns det i allmänhet en privat deposition. Otydlighet kan dock uppstå när en styrelseledamot i ett publikt aktiebolag eller ett privat aktiebolag sluter ett depositionsavtal för den juridiska personens räkning.
Artikel 7:857 i den nederländska civillagen innebär vad som menas med privat deposition: ingående av en deposition av en fysisk person som inte handlat i utövandet av sitt yrke, inte heller för normal utövning av ett aktiebolag eller privat aktieansvar företag. Dessutom måste borgensmannen vara bolagets direktör och, ensam eller tillsammans med sina medstyrelseledamöter, äga majoriteten av aktierna. Det finns två kriterier som är viktiga:
- borgensmannen är verkställande direktör och majoritetsaktieägare eller äger majoriteten av aktierna tillsammans med hans meddirektörer;
- spärren avslutas på uppdrag av företagets normala affärsverksamhet.
I praktiken finns det ofta en verkställande direktör/majoritetsägare som ingår ett depositionsavtal. Verkställande direktören/majoritetsägaren bestämmer företagets policy och kommer att ha ett personligt intresse av depositionen för sitt företag, eftersom det kan vara möjligt att banken inte vill tillhandahålla finansiering utan att ingå ett depositionsavtal. Dessutom måste depositionsavtalet, som ingåtts av verkställande direktören/majoritetsägaren, också ha ingåtts för normal affärsverksamhet.
Detta är dock olika för varje situation och lagen definierar inte begreppet "normal affärsverksamhet". För att bedöma om en deposition ingås för normal näringsverksamhet ska omständigheterna i ärendet prövas. När båda kriterierna är uppfyllda ingås en deposition. När den direktör som avslutar depositionen inte är verkställande direktören/majoritetsägaren eller depositionen inte ingicks för normal affärsverksamhet, ingås en privat deposition.
Ytterligare regler gäller för privat deposition. Lagen ger skydd för den privata borgensmannens äktenskapliga eller registrerade partner. Kravet på samtycke gäller nämligen även för privat deposition. Enligt artikel 1:88 punkt 1 sub c nederländska civillagen behöver en make samtycke från den andra maken för att ingå ett avtal som avser att binda honom som borgensman.
Samtycke från borgensmannens make krävs därför för att ingå ett giltigt depositionsavtal. Artikel 1:88 punkt 5 i den holländska civillagen innebär dock att detta samtycke inte krävs när depositionen ingås av en affärsgarant. Skyddet för borgensmannens make gäller därför endast för privata depositionsavtal.
3. Garanti
En garanti är en annan möjlighet att få säkerhet för att ett krav kommer att betalas. En garanti är en personlig säkerhetsrätt där en tredje part påtar sig en oberoende skyldighet att fullgöra ett åtagande mellan borgenären och gäldenären. En garanti innebär därför att en tredje part garanterar att gäldenärens skyldigheter uppfylls. Garanten åtar sig att betala skulden om gäldenären inte kan eller kommer att betala. [2] Garantin regleras inte av lag, men en garanti ingås i ett avtal mellan parterna.
3.1. Tillbehörsgaranti
Skillnad kan göras mellan två former av garantier för att erhålla säkerhet; tillbehörsgarantin och den abstrakta garantin. En tillbehörsgaranti är beroende av förhållandet mellan borgenären och gäldenären. Vid första anblicken är tillbehörsgarantin mycket lik depositionen. Skillnaden är dock att borgensmannen i fråga om en accessorisk borgen inte förbinder sig till samma prestation som huvudgäldenären utan till en personlig förpliktelse med ett annat sammanhang.
Ett enkelt exempel på detta är när borgensmannen förbinder sig att leverera tomater till borgenären, om gäldenären inte fullgör sin skyldighet att leverera potatis. Innehållet i borgensmannens skyldighet skiljer sig i detta fall från innehållet i gäldenärens skyldighet. Detta förtar dock inte att det finns en stor samhörighet mellan de två åtagandena.
Tillbehörsgarantin tillkommer förhållandet mellan borgenären och gäldenären. Dessutom kommer tillbehörsgarantin ofta att ha funktionen av ett skyddsnät; först när huvudgäldenären inte fullgör sina förpliktelser anmodas borgensmannen att fullgöra sitt åtagande.
Även om garantin inte uttryckligen nämns i lagen, hänvisar artikel 7: 863 i nederländska civillagen implicit till tillbehörsgarantin. Enligt denna artikel gäller bestämmelserna om privat escrow också för avtal där en person förbinder sig till en viss tjänst om en tredje part inte uppfyller en viss skyldighet med ett annat innehåll gentemot borgenären. Bestämmelserna beträffande privat escrow gäller därför också för tillbehörsgarantin som ingås av en privatperson.
3.2 Abstrakt garanti
Förutom tillbehörsgarantin känner vi också till den abstrakta garantins ekonomiska säkerhet. Till skillnad från tillbehörsgarantin är den abstrakta garantin ett oberoende åtagande från borgensmannen gentemot borgenären. Denna garanti är opartisk från det underliggande förhållandet mellan borgenären och gäldenären. När det gäller en abstrakt garanti åtar sig borgensmannen att en oberoende skyldighet att utföra en prestanda för gäldenären på vissa villkor. Denna prestation är inte knuten till det underliggande avtalet mellan gäldenären och borgenären. Det mest kända exemplet på den abstrakta garantin är bankgarantin.
När en abstrakt garanti ingås kan borgensmannen inte åberopa försvar från det underliggande förhållandet. När villkoren för garantin är uppfyllda kan borgensmannen inte förhindra betalning. Detta beror på att garantin härrör från ett separat avtal mellan borgenären och borgensmannen. Det innebär att borgenären omedelbart kan vända sig till borgensmannen, utan att behöva skicka ett meddelande om försummelse till gäldenären. Genom att ingå en garanti får borgenären därför en hög grad av säkerhet för att skulden betalas till honom. En borgensman har dessutom ingen regressrätt.
Parter kan dock ta in skyddsåtgärder i garantiavtalet. Rättsverkningarna av en abstrakt garanti härrör inte från lagstadgade föreskrifter utan kan fyllas i av parterna själva. Även om borgensmannen inte har någon regressrätt enligt lagen kan han själv sörja för indrivning. Till exempel kan en motgaranti ingås med gäldenären eller ett skadeståndsbrev upprättas.
3.3 Moderbolagets garanti
Inom bolagsrätten ingås ofta en moderbolagsgaranti. En moderbolagsgaranti innebär att ett moderbolag förbinder sig att fullgöra skyldigheterna för ett dotterbolag i samma koncern om dotterbolaget självt inte uppfyller eller inte kan uppfylla dessa skyldigheter. Denna garanti kan givetvis endast avtalas med företag som ingår i en koncern eller ett holdingbolag. En gruppgaranti är i princip en abstrakt garanti.
Normalt finns det dock inget "först betala, sedan prata"-koncept, där borgensmannen omedelbart betalar skulden utan att i sak kontrollera om det finns en utkrävbar fordran mot gäldenären. Anledningen till detta är att gäldenären är dotterbolag till borgensmannen; borgensmannen vill först kontrollera om det verkligen finns en fordran som kan krävas. Ändå kan en "först betala, sedan prata"-konstruktion byggas in i ett garantiavtal.
Parterna kan trots allt strukturera garantin efter sina egna önskemål. Parterna ska också avgöra om garantin endast omfattar en betalningsgaranti eller om garantin även ska täcka andra förpliktelser och därför är en fullgörandegaranti. Även garantins omfattning, varaktighet och villkor bestäms av parterna själva. En moderbolagsgaranti kan ge en lösning när dotterbolaget går i konkurs, men bara om moderbolaget inte kollapsar tillsammans med sina dotterbolag.
4. 403-uttalande
Inom en koncern avges också ofta ett så kallat 403-utlåtande. Detta uttalande härrör från artikel 2:403 i den holländska civillagen. Genom att utfärda ett 403-utlåtande är de dotterbolag som tillhör koncernen befriade från att upprätta och publicera separata årsredovisningar. Istället upprättas en koncernredovisning. Detta är moderbolagets årsredovisning, i vilken dotterbolagens samtliga resultat ingår.
Bakgrunden till koncernredovisningen är att alla dotterbolag, även om de ofta verkar relativt självständigt, ytterst faller under moderbolagets ledning och tillsyn. Ett 403-uttalande är en ensidig rättshandling, ur vilken ett självständigt åtagande för moderbolaget uppstår. Detta innebär att 403-utlåtandet är ett icke-tillbehörsåtagande.
Ett 403-uttalande utfärdas inte bara av stora internationella koncerner; små grupper, till exempel bestående av två privata aktiebolag, kan också använda sig av ett 403-utlåtande. Ett 403-utlåtande måste registreras i Handelskammarens handelsregister. Detta uttalande anger vilka skulder i dotterbolaget som täcks av moderbolaget och från vilket datum.
Den andra sidan av 403-påståendet är att moderbolaget med detta uttalande förklarar att det är ansvarigt för sina dotterbolags förpliktelser. Moderbolaget är därför solidariskt ansvarigt för de skulder som härrör från dotterbolagens rättshandlingar. Detta fleråriga ansvar innebär att en borgenär i det dotterbolag för vilket ett 403-uttalande utfärdats kan välja vilken juridisk person han vill vända sig till för fullgörande av sin fordran: det dotterbolag som han har slutit huvudavtalet med eller det moderbolag som utfärdat en 403-uttalande. Med detta fleråriga ansvar kompenseras borgenären för bristande insikt i den ekonomiska ställningen för det dotterbolag som är hans motpart.
Medan de tidigare nämnda finansiella säkerheterna endast medför ansvar gentemot den motpart med vilken avtalet ingås, skapar 403-utlåtandet ansvar gentemot dotterbolagens samtliga borgenärer. Det kan finnas fler borgenärer som kan vända sig till moderbolaget för fullgörande av sina fordringar. Det potentiella ansvaret som härrör från 403-utlåtandet är därför betydande. En nackdel med detta är att ett 403-uttalande kan påverka hela koncernen när ett dotterbolag får ekonomiska problem. Om ett dotterbolag går i konkurs kan hela koncernen kollapsa.
4.1 Återkallande av ett 403-uttalande
Det är möjligt att ett moderbolag inte längre vill vara ansvarigt för skulderna eller dess dotterbolag. Så kan vara fallet när moderbolaget vill sälja dotterbolaget. För att dra tillbaka ett 403-uttalande måste förfarandet som härrör från artikel 2:404 i den holländska civillagen följas. Denna procedur består av två delar. Först och främst måste 403-påståendet återkallas. En förklaring om återkallelse ska deponeras hos Handelskammarens handelsregister. Denna hävningsförklaring innebär att moderbolaget inte längre svarar för dotterbolagets skulder som uppkommer efter det att hävningsförklaringen har utfärdats.
Enligt artikel 2:404 punkt 2 i den nederländska civillagen kommer moderbolaget dock att förbli ansvarigt för skulder som härrör från rättshandlingar som ingicks innan 403-förklaringen återkallades. Ansvar föreligger därför även fortsättningsvis för skulder som härrör från avtal som träffats efter avgivande av 403-utlåtandet, men före avgivande av hävningsförklaring. Detta för att skydda borgenären, som kan ha ingått ett avtal med säkerheten i 403-utlåtandet i åtanke.
Det är dock möjligt att säga upp ansvaret med avseende på dessa tidigare rättsakter. För att göra detta måste ett ytterligare förfarande, som härrör från artikel 2: 404, punkt 3, nederländska civillagen, följas. Flera villkor gäller i detta förfarande:
- dotterbolaget kanske inte längre ingår i koncernen;
- En anmälan om avsikten att avsluta 403-uttalandet måste ha varit tillgängligt för inspektion i Handelskammaren i minst två månader.
- minst två månader måste ha gått sedan tillkännagivandet i en nationell tidning att meddelandet om uppsägning är tillgängligt för inspektion.
Dessutom har borgenärer fortfarande möjlighet att motsätta sig avsikten att avsluta 403-uttalandet. 403-uttalandet kan endast avslutas när ingen eller ingen tidig invändning har lämnats in eller när en inlämnad opposition har förklarats ogiltig av en domare. Först när villkoren för både återkallande och upphörande av 403-uttalandet är uppfyllda är moderbolaget inte längre ansvarigt för dotterbolagets skulder. Det är viktigt att denna återkallelse och uppsägning utförs noggrant. Om återkallandet eller uppsägningen inte har genomförts korrekt kan moderbolaget till och med hållas ansvarigt för skulder från ett dotterbolag som har sålts för år sedan.
5. Inteckning och pantsättning
Ekonomisk säkerhet kan också erhållas genom att upprätta en inteckning eller pant. Även om dessa former av ekonomisk säkerhet starkt liknar varandra, finns det flera skillnader.
5.1. Inteckning
Ett bolån är en ekonomisk säkerhet som parterna kan ställa. Ett bolån innebär att en part ger lån till en annan. Därefter kommer ett bolån att ställas för att erhålla ekonomisk säkerhet vid återbetalning av detta lån. En inteckning är en egendomsrätt som kan fastställas med hänsyn till gäldenärens egendom. Om gäldenären inte kan betala tillbaka sitt lån kan borgenären göra anspråk på egendomen för att fullgöra sin fordran. Det mest kända exemplet på bolån är förstås bostadsägaren som har kommit överens med banken om att banken ska bevilja honom ett lån och sedan använder hans hus som säkerhet för återbetalning av lånet.
Det betyder dock inte att ett bolån endast kan upprättas via banken. Även andra företag och privatpersoner kan ta ett bolån. Terminologin i bolån kan vara förvirrande. I vanligt tal ger en part, till exempel en bank, ett bolån till en annan part. Ur ett juridiskt perspektiv är dock låntagaren bolånegivaren, medan den som beviljar lånet är panthavaren. Banken är alltså bolånehavare och den som vill köpa hus är bolånegivaren.
Utmärkande för ett bolån är att pant inte kan ingås i varje fastighet; enligt artikel 3:227 i nederländska civillagen kan en inteckning endast upprättas i registrerad egendom. När registrerad egendom säljs behöver denna överföring registreras i de allmänna registren. Först efter denna registrering erhålls den registrerade egendomen faktiskt av köparen. Exempel på registrerad egendom är mark, hus, båtar och flygplan. En bil är inte registrerad egendom. Vidare kan en inteckning endast upprättas till förmån för "en tillräckligt fastställbar fordran".
Detta härrör från artikel 3:231 i den nederländska civillagen. Det innebär att det ska framgå med hänsyn till vilken fordran inteckningen är fastställd. Om en borgenär har två fordringar mot en gäldenär ska det framgå med hänsyn till vilken av dessa två fordringar inteckningsrätten har beviljats. Dessutom förblir ägaren till den fastighet för vilken en inteckning upprättas ägare; äganderätten övergår inte efter upprättandet av en inteckningsrätt. En inteckning upprättas alltid genom att en notariehandling utfärdas.
Om gäldenären inte fullgör sina betalningsförpliktelser kan borgenären utöva sin panträtt genom att sälja den fastighet för vars räkning inteckningen har upprättats. Det krävs inget domstolsbeslut för detta. Detta kallas omedelbar avrättning och härrör från artikel 3:268 i den holländska civillagen. Det är viktigt att tänka på att borgenären endast får sälja fastigheten för att fullgöra sin fordran; han får inte tillägna sig egendomen. Detta förbud anges uttryckligen i artikel 3:235 i den nederländska civillagen.
Ett viktigt inslag i panten är att panthavaren har företräde framför andra borgenärer som vill göra anspråk på fastigheten för att fullgöra sina fordringar. Detta är enligt artikel 3:227 i nederländska civillagen. Under en konkurs behöver panthavaren inte ta hänsyn till övriga borgenärer utan kan helt enkelt utnyttja sin panträtt. Han är den första borgenären som kan fullgöra sin fordran med vinsten från försäljningen av den registrerade fastigheten.
5.2. Lova
En säkerhetsrätt som är jämförbar med inteckningen är pantsättningen. I motsats till panträtt kan pant inte ställas i fast egendom. Pant kan dock upprättas på praktiskt taget varannan egendom, såsom lös egendom, innehavarrätt eller beställning och även på nyttjanderätt av sådan fastighet eller rättighet. Det innebär att pant kan ställas på både bilar och på belopp att erhålla från gäldenärer. En borgenär upprättar en pantsättning för att få säkerhet för att en fordran kommer att betalas.
Ett avtal kommer att träffas mellan borgenären (panthavaren) och gäldenären (pantgivaren). Om gäldenären inte fullgör sina betalningsförpliktelser har borgenären rätt att sälja fastigheten och fullgöra sin fordran med vinst därav. När gäldenären inte fullgör sina betalningsförpliktelser får borgenären omedelbart sälja fastigheten. Enligt artikel 3:248 holländska civillagen krävs inget domstolsbeslut för detta, vilket innebär att omedelbar verkställighet gäller.
I likhet med inteckningen får borgenären inte tillägna sig den egendom för vilken panträtt upplåts; han får endast sälja fastigheten och fullgöra sin fordran med vinsten. Detta härrör från artikel 3:235 i nederländska civillagen. I princip har en borgenär som har panträtt företräde framför andra borgenärer vid konkurs eller betalningsinställelse. Det kan dock ha betydelse om en besittningspant eller hemlig pant har ingåtts.
5.2.1 Försäkringslöfte och icke upplyst pant
Ett äganderätt pantsätts när fastigheten "kommer under kontroll av pantinnehavaren eller en tredje part". Detta härrör från artikel 3: 236 Nederländska civillagen. Detta innebär att den pantsatta egendomen överförs till borgenären; borgenären har faktiskt fastigheten i sin besittning under den period som pantsättningen kvarstår. Ett äganderätt pantsätts genom att föra godan under borgenärens kontroll. Kreditgivaren måste ta hand om fastigheten och eventuellt utföra underhåll. Dessa underhållskostnader måste återbetalas av gäldenären.
Förutom besittningspanten har vi även den hemliga panten, som också kallas en icke-innehavspant. Detta är enligt artikel 3:237 i nederländska civillagen. När en hemlig pantsättning upprättas ställs egendomen inte under borgenärens kontroll, utan upprättas en handling om att hemlig pantsättning är upprättad.
Detta kan vara såväl en notariehandling som en enskild handling. En enskild handling behöver dock registreras hos notarie eller hos skattemyndigheten. Hemliga pantsättningar används ofta av företag som vill upprätta pant på en maskin. Om maskinen skulle komma i borgenärens besittning skulle bolaget inte kunna utöva sin näringsverksamhet.
En besittningspant genererar en starkare säkerhetsrätt än en hemlig pantsättning. När en besittningspant stiftas har borgenären redan egendomen i sin besittning. Detta är inte fallet när en hemlig pantsättning upprättas. I så fall måste borgenären övertyga gäldenären att lämna över egendomen. Om gäldenären vägrar detta kan det till och med bli nödvändigt att verkställa överföring av varan genom domstol. Skillnaden mellan besittningspant och hemlig pantsättning spelar också roll vid konkurs och betalningsinställelse.
Som redan har diskuterats har borgenären rätt till omedelbar exekution; han kan omedelbart sälja fastigheten för att fullgöra sitt krav. Dessutom har panthavare företräde framför andra borgenärer inom konkursen. Det är dock skillnad på besittningspant och hemlig pantsättning. Innehavare av besittningspant har även företräde framför skattemyndigheten när gäldenären går i konkurs.
Innehavare av en hemlig pantsättning har inte företräde framför skattemyndigheterna; skattemyndighetens rätt går före rätten för innehavaren av den hemliga panten under gäldenärens konkurs. En besittningspant ger därför mer säkerhet under konkurs än en hemlig pantsättning.
6. Slutsats
Ovanstående innebär att det finns flera sätt att få ekonomisk säkerhet: flera ansvar, deposition, (moderbolags)garanti, 403-statistik, inteckning och pantsättning. Dessa säkerheter är i princip alltid stadgade i ett avtal. Vissa finansiella värdepapper kan utformas på ett formfritt sätt, efter önskemål från parterna själva, medan andra finansiella värdepapper är föremål för laglig bestämmelser. Som ett resultat har de olika formerna av ekonomisk trygghet alla fördelar och nackdelar.
Det gäller både den som kräver säkerhet och den som ställer säkerheten. Vissa finansiella värdepapper erbjuder mer skydd för borgenären än andra, men kan komma med andra nackdelar. Beroende på situationen kan en lämplig form av ekonomisk säkerhet ingås mellan parter.
[1] Escrow kallas ofta garanti. Enligt nederländsk lag finns det dock två former av ekonomisk säkerhet som översätts till garanti på engelska. För att hålla den här artikeln begriplig kommer termen escrow att användas för just denna ekonomiska säkerhet.
[2] Uttrycket ”garantist” nämns både i deponering och i garantin. Men innebörden av denna term är beroende av den inblandade säkerhetsrätten.