Medlingstekniker är de arbetsmetoder en medlare använder för att föra parter från fasta positioner till en fungerande överenskommelse. I Nederländerna är medling frivillig, ingen allmän medlingslag reglerar yrket, och ingenting medlaren gör är bindande i sig. Det som binder parterna är förlikningsavtalet de undertecknar i slutet, den så kallade vaststellingsovereenkomsten i artikel 7:900 i civillagen. Tekniken avgör om man når dit; utformningen avgör om det håller.
Var medling hör hemma i nederländsk rätt
Det finns ingen lag som licensierar medlare eller fastställer ett medlingsförfarande. Flera lagstiftningsförsök att skapa ett sådant har lagts ner, och yrket är organiserat privat: MfN-registret och jämförbara register fastställer utbildningskrav, en uppförandekod samt klagomåls- och disciplinära förfaranden, och domstolarna och rättshjälpsnämnden arbetar med registrerade medlare. En domare kan ta upp medling i vilket skede som helst av förfarandet och hänvisa parterna till domstolens medlingsdisk, men kan inte tvinga dem att delta eller att förlikas. En avtalsklausul som förpliktar parterna att medla innan de inleder rättegången stänger inte heller dörren till domstolsbyggnaden, även om det kan påverka hur kostnaderna hanteras om man ignorerar den.
Den frivilligheten är anledningen till att tekniken är så viktig. En medlare har ingen befogenhet att beordra utlämnande, höra vittnen eller påtvinga ett resultat. Den enda tillgängliga hävstången är processens kvalitet: om parterna känner sig hörda, om de verkliga intressena kommer till stånd och om alternativet till en överenskommelse bedöms realistiskt. De fem metoderna nedan är de som används mest i nederländsk praxis, och erfarna medlare växlar mellan dem inom ett enda fall snarare än att välja ett. Vår översikt över alternativ tvistlösning i Nederländerna placerar medling bredvid skiljeförfarande och bindande rådgivning.
Teknik ett: att separera positioner från intressen
Det första steget i nästan varje medling är att vända parterna bort från sina uttalade krav till skälen bakom dem. En ståndpunkt är vad någon säger att de vill ha; ett intresse är anledningen till att de vill ha det, och intressen är mycket oftare förenliga än ståndpunkter. avtalstvist Den ena parten kan insistera på omedelbar full betalning medan den andra insisterar på en lång uppskjutning. Bakom dessa positioner kan det finnas en leverantör med ett akut likviditetsproblem och en köpare vars invändning inte är beloppet utan tidpunkten för en enda delbetalning, och den efterföljande affären är en betalningsplan som ingen av sidorna skulle ha föreslagit som en öppningsposition.
Medlaren kommer dit med strukturerade frågor snarare än övertalning: vad har dessa pengar att göra för dig, vad händer i ditt företag om detta inte löses under detta kvartal, vad skulle du behöva kunna förklara för din styrelse. Tekniken har också en diagnostisk funktion. Om en part inte kan formulera något intresse utöver att ha fått rätt, kanske fallet inte alls är lämpligt för medling, och det är värt att fastställa under den första sessionen snarare än den fjärde.
Teknik två: faciliterande medling, där medlaren endast leder processen
Facilitativ medling är den dominerande modellen i Nederländerna och den som domstolarnas medlingsavdelningar arbetar med. Medlaren strukturerar samtalet, sätter grundreglerna, bestämmer när man ska gå från gemensamma sessioner till separata möten med varje part och håller agendan igång, men avger inte ett yttrande om sakfrågan och föreslår inte en lösning. Parterna behåller kontrollen över både innehållet och resultatet; medlaren ansvarar endast för processen.
Hantverket ligger i sekvenseringen. Att ventilera konflikten kommer innan man utforskar intressen, att utforska intressen innan man genererar alternativ, och att generera alternativ innan man förhandlar om vilket alternativ man ska välja. Parter som får börja förhandla under den första timmen fastnar vanligtvis under den andra. Separata sessioner, så kallade caucus, används för att testa en parts verkliga resultat utan att det medges från andra sidan bordet, och allt som sägs i caucus stannar där om inte parten kommer överens om annat. Den sekretessregeln är en fråga om medlingsavtalet, inte om den allmänna lagen, vilket är anledningen till att den behöver skrivas ner.
Teknik tre: transformativ medling, där relationen är poängen
Transformativ medling syftar till två saker innan den syftar till en förlikning: egenmakt, vilket innebär att varje part återfår en känsla av att kunna bestämma själva, och erkännande, vilket innebär att var och en kan erkänna den andra partens perspektiv utan att ge efter förtjänsterna. Medlaren uppmärksammar de tillfällen då endera blir möjlig och saktar ner samtalet för att låta dem hända, istället för att styra mot en överenskommelse.
Det förtjänar sin plats där parterna fortfarande måste hantera varandra efteråt: affärspartners som inte separerar, ett familjeföretag, föräldrar, grannar, en arbetsråd och en styrelse. I dessa fall leder ett avtal som löser den aktuella tvisten samtidigt som mönstret lämnas intakt helt enkelt till nästa tvist. Det är fel teknik där relationen verkligen är över och snabbhet spelar roll, och det passar dåligt där en part använder processen för att förlänga kontakten. Vår artikel om samarbetsskilsmässa beskriver ett relaterat tillvägagångssätt i familjefrågor.
Teknik fyra: en utvärderande verklighetskontroll
Vid utvärderande medling ger medlaren, vanligtvis en advokat, parterna en motiverad uppfattning om hur tvisten sannolikt skulle bedömas i domstol och vad en rättsprocess skulle kosta och ta i tid. Medlingen används när förhandlingar har fastnat på grund av oförenliga synpunkter på rättsläget snarare än på känslor, vilket är typiskt för kommersiella tvister, försäkrings- och byggtvister.
Denna teknik medför den största risken av de fem, eftersom i det ögonblick en medlare avger ett yttrande kan den part som lyssnar på den mindre välkomna hälften dra slutsatsen att medlaren inte längre är neutral. Tre säkerhetsåtgärder gör det möjligt. Be om parternas uttryckliga samtycke innan du gör någon bedömning, och dokumentera detta samtycke. Bedöm båda fallen, inklusive svagheterna i den parts ståndpunkt du uppenbarligen gynnar. Och ange tydligt att detta är en uppskattning av ett intervall av troliga utfall, inte en förutsägelse, och att beslutet förblir helt och hållet deras. En medlare som inte kan göra alla tre bör förbli faciliterande.
Teknik fem: omformulera berättelsen
Tvister bärs upp av berättelser. Varje part anländer med en redogörelse för vad som hände, vem som orsakade det och vad som skulle rätta till det, och dessa redogörelser är vanligtvis internt konsekventa och ömsesidigt oförenliga. Narrativ teknik arbetar utifrån redogörelsen snarare än utifrån påståendet: medlaren tar fram varje version i sin helhet och ställer sedan frågor som ger plats för en tredje redogörelse där problemet, snarare än den andra parten, är motståndaren.
De praktiska verktygen är vanliga. Fråga om perioderna då relationen fungerade och vad som var annorlunda då. Fråga vad en neutral utomstående som betraktar hela historien skulle säga. Upprepa en fientlig kommentar i termer av det behov den uttrycker. Det här är den teknik som fungerar bäst i tvärkulturella och internationella sammanhang, där samma beteende bär på mycket olika betydelser, och i långvariga konflikter där den ursprungliga händelsen har överskridits av konfliktens historia kring den.
Sekretess: vad som egentligen skyddas
Sekretess är anledningen till att parterna talar fritt i medling, och den är svagare än de flesta antar. Det finns ingen generell lagstadgad sekretess för medlare i nederländska civilrättsliga förfaranden jämförbar med den för advokater, notarier och läkare. Det som skyddar processen är själva medlingsavtalet: parterna och medlaren förbinder sig skriftligen att inte avslöja vad som sägs eller framställs, att inte kalla medlaren som vittne och att inte använda dokument som skapats för medlingen i senare förfaranden. Detta åtagande är ett avtal, och det är värt att förstärka med en vitesklausul, eftersom skadestånd för ett brott mot sekretessen är svåra att kvantifiera.
Två praktiska konsekvenser följer. Lägg inte in något i en medling som du inte skulle kunna överleva att se citeras, och var tydlig med vilka dokument som omfattas, eftersom ett dokument som existerar oberoende av medlingen inte blir privilegierat genom att det överlämnas i en sådan. För gränsöverskridande tvister inom Europeiska unionen gäller separat genomförandelagstiftning för det europeiska medlingsdirektivet som ger sitt eget skydd.
Från överenskommelse till ett resultat du kan genomdriva
Medling slutar, om den lyckas, i en vaststellingsovereenkomst enligt artikel 7:900 i civillagen: ett avtal där parterna avgör det som varit osäkert eller omtvistat mellan dem och binder sig till den förlikningen, även om den avviker från vad lagen annars skulle ha gett dem. Den sista egenskapen är dess styrka och dess fara, och det är därför utformningen förtjänar lika mycket uppmärksamhet som medlingen. Definiera vad som är avgjort och vad som inte är det, behandla uttryckligen slutgiltighet och ömsesidig befrielse, och ange vad som händer om en delbetalning missas. Vår guide till vaststellingsovereenkomst och vad du ska titta efter går igenom standardklausulerna.
En undertecknad förlikning är inte i sig verkställbar. För att kunna verkställa den utan ny åtgärd behöver du en exekutionstitel: antingen registreras förlikningen i en notariehandling, eller, om förfaranden redan pågår, registreras den av domstolen så att själva protokollet kan verkställas. Det steget är enkelt att ordna vid tidpunkten och dyrt att reparera i efterhand. Observera även preskriptionstiden. Att inleda en medling hindrar inte i sig en nederländsk preskriptionsfrist från att löpa, så om ett anspråk är nära att preskriberas avbryter du den skriftligen enligt artikel 3:317 i civillagen innan medlingen börjar. För gränsöverskridande europeiska tvister avbryter tillämpningslagstiftningen perioden medan medlingen pågår, vilket är just därför skillnaden är viktig.
När medling är fel väg
Medling är inte ett universellt svar, och en juridisk rådgivare som rekommenderar det i varje enskilt fall tillför inte mycket. Det fungerar dåligt där det finns en allvarlig makt- eller informationsobalans som processen inte kan korrigera, där en part behöver ett auktoritativt beslut i en principfråga som kommer att styra framtida fall, där en åtgärd måste erhållas snarast och endast interimistiska åtgärder räcker, och där tidigare beteende gör det osannolikt att en frivillig överenskommelse kommer att respekteras. Det är också en dålig lösning där en part inte är fri att förlika sig, till exempel för att ett försäkringsbolag eller en tillsynsnämnd har beslutet.
I arbetsrättsliga frågor intar medling en särskild plats, både i vanliga arbetsplatskonflikter och där en företagsläkare identifierar en arbetskonflikt bakom en sjukfrånvaro, och det är ofta vägen till en förhandlad lösning snarare än en rättslig lösning; våra artiklar om medling i arbetstvister och igen att effektivt använda medling i arbetstvister gå in på det. I familjefrågor är den nära standarden, och för föräldrar till minderåriga barn producerar den den föräldraplan som domstolen kräver, vilket vi anger i skilsmässa genom medling.
Att välja en medlare och förbereda mötet
Kontrollera registret först: registreringen visar att medlaren har uppfyllt utbildningskraven och omfattas av en uppförandekod och ett klagomålsförfarande. Kontrollera sedan att medlaren passar in. En kommersiell ärende med en värderingstvist i centrum behöver en annan medlare än en konflikt mellan aktieägare som också är syskon. Fråga direkt vilken av ovanstående metoder medlaren arbetar med och hur de hanterar en bedömningsförfrågan, eftersom du vill ha svar på det före mötet snarare än under det.
Förberedelser är där mest värde vinner eller förlorar. Fastställ ditt bästa alternativ om ingen överenskommelse nås, konkret, inklusive vad en rättsprocess realistiskt skulle kosta och hur lång tid det skulle ta. Bestäm vem som deltar och se till att den personen faktiskt kan binda parten. Kom överens i förväg om arvoden och hur de delas, om sekretess och om rådgivare är närvarande. Ta med de dokument som är viktiga och var beredd att förklara dina intressen snarare än att upprepa ditt yrkande. Om du är berättigad till subventionerad rättshjälp kan medling med en registrerad medlare täckas av ett medlingsbidrag från Rättshjälpsnämnden.
Law & More agerar som medlare och rådgivare vid sidan av en medling, i kommersiella, anställnings- och familjefrågor, på nederländska och engelska. Om du överväger medling mot ett förfarande, kontakta vår medlingsteam in Eindhoven or Amsterdam så valet kan göras utifrån din fils meriter snarare än utifrån allmänna förväntningar.
