Förutom vår allmänna artikeln om förvaltningsrådet (nedan kallad "SB"), skulle vi också vilja fokusera på SB: s roll i tider av kris. I tider av kris är det viktigare än någonsin att skydda företagets kontinuitet, så att viktiga överväganden måste tas. I synnerhet när det gäller företagets reserver och de olika intressena för företaget intressenter inblandade.
Är en mer intensiv roll för SB motiverad eller ens nödvändig i detta fall? Detta är särskilt viktigt under rådande omständigheter med COVID-19, eftersom denna kris har en stor inverkan på kontinuiteten i företaget och det är målet som styrelsen och SB ska säkerställa. I den här artikeln förklarar vi hur detta fungerar i kristider som den nuvarande coronakrisen. Detta inkluderar kristider som påverkar samhället som helhet, såväl som kritiska tider för företaget självt (t.ex. ekonomiska problem och uppköp).
Förvaltningsrådets lagstadgade skyldighet
SB: s roll för BV och NV fastställs i artikel 2 punkt 2: 140/250 i DCC. Denna bestämmelse lyder: ”Tillsynsnämndens roll är att övervaka styrelsens policy och företagets allmänna angelägenheter och dess närstående företag. Det ska hjälpa styrelsen med råd. Tillsynsdirektörerna ska under utövandet av sina uppgifter vägledas av företagets och dess närstående företags intressen. ” Bortsett från tillsynsdirektörernas allmänna inriktning (företagets och dess närstående företags intresse) säger den här artikeln ingenting om när utökad tillsyn är motiverad.
Ytterligare specifikation av SB: s förbättrade roll
I litteraturen och fall lag, har de situationer i vilka tillsyn ska utövas utvecklats. Tillsynsuppdraget avser främst: styrelsens funktion, bolagets strategi, den finansiella situationen, riskpolicyn och Efterlevnad med lagstiftning. Dessutom ger litteraturen några speciella omständigheter som kan uppstå i krisperioder när sådan tillsyn och råd kan intensifieras, till exempel:
- En dålig ekonomisk situation
- Överensstämmelse med ny krislagstiftning
- Omstrukturering
- Ändring av (riskfylld) strategi
- Frånvaro vid sjukdom
Men vad innebär denna förstärkta tillsyn? Det är tydligt att SB:s roll måste gå längre än att bara ratificera ledningens policy i efterhand. Tillsyn är nära kopplat till rådgivning: när SB övervakar ledningens långsiktiga strategi och policyplan kommer det snart att ge råd. I detta avseende är också en mer progressiv roll förbehållen SB, eftersom råd inte bara behöver ges när ledningen begär det. Särskilt i kristider är det oerhört viktigt att hålla koll på saker och ting.
Det kan handla om att kontrollera om policyn och strategin är i linje med den nuvarande och framtida ekonomiska situationen och juridiska regleringar, kritiskt granska önskvärdheten av omstrukturering och ge nödvändiga råd. Slutligen är det också viktigt att använda sin egen moraliska kompass och speciellt att se de mänskliga aspekterna bortom de ekonomiska aspekterna och riskerna. Här spelar företagets socialpolitik en viktig roll, eftersom inte bara företaget utan även kunderna, anställda, konkurrensen, leverantörerna och kanske hela samhället kan drabbas av krisen.
Gränserna för förbättrad övervakning
Baserat på ovanstående är det uppenbart att SB kan förvänta sig en mer intensiv roll i kris. Men vad är minimi- och maxgränserna? Det är trots allt viktigt att SB tar rätt ansvarsnivå, men finns det en gräns för detta? Får SB till exempel också leda företaget, eller finns det fortfarande en strikt uppdelning av uppgifter där endast styrelsen är ansvarig för att leda företaget, vilket framgår av den nederländska civillagen? Detta avsnitt ger exempel på hur saker bör och inte bör göras, baserat på ett antal förfaranden inför företagskammaren.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
För att ge några exempel på hur en SB inte ska fungera kommer vi först att nämna några exempel från det välkända OGEM fall. Detta ärende gällde ett konkursbaserat energi- och byggföretag, där aktieägarna i ett utredningsförfarande frågade företagskammaren om det fanns skäl att tvivla på att företaget skulle leda korrekt. Detta bekräftades av företagskammaren:
”I detta sammanhang har företagskammaren antagit som ett fastställt faktum att tillsynsnämnden, trots signaler som nådde det i olika former och som borde ha gett det anledning att be om ytterligare information, utvecklade inte något initiativ i detta avseende och ingrep inte. Enligt företagskammaren kunde en beslutsprocess äga rum inom Ogem, vilket resulterade i betydande förluster årligen, vilket i slutändan uppgick till minst Fl. 200 miljoner, vilket är ett slarvigt sätt att agera.
Med detta yttrande uttryckte företagskammaren det faktum att när det gäller utvecklingen av byggprojekt inom Ogemfattades många beslut i vilken tillsynsnämnden i Ogem fullgav inte eller inte korrekt sin tillsynsroll, medan dessa beslut, med tanke på de förluster som dessa byggprojekt ledde till, var av mycket stor betydelse för Ogem. "
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Ett annat exempel på missförvaltning av SB i kris tider är Laurus fall. Detta fall gällde en stormarknadskedja i en omorganisationsprocess (”Operation Greenland”) där cirka 800 butiker skulle drivas under en enda formel. Finansieringen av denna process var till övervägande del extern, men man förväntade sig att den skulle lyckas med en försäljning av icke-kärnverksamheter. Detta gick dock inte som planerat och på grund av den ena tragedin efter den andra fick företaget säljas efter en virtuell konkurs.
Enligt Näringslivskammaren borde SB ha varit mer aktiv eftersom det var ett ambitiöst och riskabelt projekt. Man hade till exempel utsett en ordförande i huvudstyrelsen utan detaljhandeln erfarenhet, borde ha planerat kontrollmoment för genomförandet av affärsplanen och borde ha tillämpat strängare tillsyn eftersom det inte bara var en fortsättning på en stadig policy.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
I Eneco fall, å andra sidan, fanns det en annan form av missförvaltning. Här ville de offentliga aktieägarna (som gemensamt bildat en "aktieägarutskott") sälja sina aktier i väntan på en privatisering. Det var friktion mellan aktieägarutskottet och SB, och mellan aktieägarutskottet och ledningen. SB beslutade att medla med aktieägarutskottet utan att rådfråga styrelsen, varefter de kom fram till en förlikning. Som ett resultat uppstod ännu mer spänning inom företaget, den här gången mellan SB och styrelsen.
I detta fall bestämde företagskammaren att SB: s handlingar var för långt borta från ledningsuppgifterna. Eftersom Enecos aktieägaravtal angav att det borde finnas samarbete mellan SB, styrelsen och aktieägarna om försäljning av aktier, borde SB inte ha fått besluta i denna fråga så självständigt.
Detta fall visar därför den andra sidan av spektrumet: en skam handlar inte bara om passivitet utan kan också handla om att ta en alltför aktiv (ledande) roll. Vilken aktiv roll är tillåten under krisförhållanden? Detta diskuteras i följande fall.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Detta ärende gäller förvärvet av Telegraaf Media Groep NV (nedan kallat TMG), ett välkänt medieföretag som fokuserar på nyheter, sport och underhållning. Det fanns två kandidater för övertagandet: Talpa och ett konsortium av VPE och Mediahuis. Övertagningsprocessen var ganska långsam med otillräcklig information. Styrelsen fokuserade främst på Talpa, som var i strid med att maximera aktieägarvärdet genom att skapa en lika villkor. Aktieägare klagade över detta till SB, som vidarebefordrade dessa klagomål till styrelsen.
Så småningom bildades en strategisk kommitté av styrelsen och styrelsens ordförande för att fortsätta förhandlingarna. Ordföranden hade rösträtt och beslutade att förhandla med konsortiet, eftersom det var osannolikt att Talpa skulle bli majoritetsägare. Styrelsen vägrade att underteckna ett koncentrationsprotokoll och avskedades därför av SB. Istället för styrelsen undertecknar SB protokollet.
Talpa instämde inte i resultatet av övertagandet och gick till företagskammaren för att undersöka SB: s politik. Enligt yttrandet från OR var SB: s åtgärder motiverade. Det var särskilt viktigt att konsortiet troligen skulle förbli majoritetsägare och valet var därför förståeligt. Företagskammaren erkände att SB hade tappat tålamod med ledningen. Styrelsens vägran att underteckna koncentrationsprotokollet var inte i företagets intresse på grund av de spänningar som uppstått inom TMG-koncernen. Eftersom SB hade fortsatt att kommunicera bra med ledningen överträffade den inte sin uppgift att tjäna företagets intresse.
Slutsats
Efter diskussionen om det sista fallet kan man dra slutsatsen att inte bara styrelsen utan även SB kan spela en avgörande roll i kris tider. Även om det inte finns någon specifik rättspraxis om COVID-19-pandemin kan man dra slutsatsen på grundval av ovannämnda domar att SB är skyldig att spela mer än en granskningsroll så snart omständigheterna faller utanför normal affärsverksamhet (OGEM & Laurus).
SB kan till och med ta en avgörande roll om företagets intressen är i fara, så länge detta görs i samarbete med styrelsen så mycket som möjligt, vilket följer av en jämförelse mellan Eneco och TMG.
Har du några frågor om tillsynsnämndens roll i tider av kris? Vänligen kontakta Law & More. Våra advokater är mycket skickliga inom företagsrätt och är alltid redo att hjälpa dig.
