Programvarudeposition enligt nederländsk lag: överlever den en konkurs?

Programvarudeposition skyddar dig om din programvaruleverantör går i konkurs eller slutar underhålla sin produkt: en oberoende agent innehar källkoden och lämnar ut den till dig när en överenskommen händelse inträffar. Enligt nederländsk lag fungerar det bara om arrangemanget är ett trepartsavtal och din licens att använda källkoden beviljas i förväg, inte vid utgivningen.

Du innehar den körbara koden och en licens; leverantören innehar källkoden, byggverktygen och kunskapen. Nedan förklarar vi hur man konfigurerar ett escrow-konto så att det uppfyller den nederländska konkurslagen (Faillissementswet, Fw).

Vad är programvarudeposition och vilka risker täcks av den?

Leverantören deponerar källkoden och stödmaterial hos en oberoende tredje part, escrow-agenten. Agenten behåller dem tills en definierad händelse inträffar och lämnar sedan ut dem till dig så att du kan fortsätta att använda programvaran.

Risken ligger i kontinuitet, inte ägande. Ett företag som sköter sin orderhantering eller produktionsplanering på en leverantörs produkt behöver månader för att migrera, vanligtvis med hjälp av den avgående leverantören. Escrow köper dig tid att lämna på ett ordnat sätt. Tre situationer spelar roll.

• Insolvens. Leverantören är försatt i konkurs, en förvaltare (curator) utses, personal slutar och supporten upphör. Det är detta scenario som escrow är skrivet för, och det där nederländsk lag spelar störst roll.
• Avbrytande. Leverantören drar tillbaka produkten, slutar stödja din version eller blir övertagen av ett företag som inte är intresserade av din installation. Detta händer oftare än konkurs och saknas ofta i friskrivningsklausulen.
• Ihållande misslyckande med att underhålla. Leverantören finns fortfarande kvar och fakturerar fortfarande, men åtgärdar inte längre fel, utfärdar inte säkerhetsuppdateringar eller håller produkten kompatibel med de system den är beroende av.

Ska du välja ett tvåparts- eller trepartsavtal?

Välj ett trepartsavtal. Först då utförs utlämnandet av en solvent tredje part enligt sitt eget avtal, snarare än av en konkursad leverantör.

Ett tvåpartsavtal är ett löfte i huvudavtalet att leverantören ska lämna över källkoden om en bestämd händelse inträffar. Det är billigt men svagt. Ingen oberoende kontrollerar om något har deponerats eller hållits uppdaterat. Ännu viktigare är att du efter en konkurs ber förvaltaren att fullgöra en förpliktelse från konkursboet, och förvaltaren är inte skyldig att göra det.

Ett trepartsavtal lägger till escrow-agenten som part i avtalet. Agenten tar hand om depositionen, kontrollerar den, förvarar den och har en direkt skyldighet för dig att frigöra den. Agenten avgör också om en frigörande händelse har inträffat. Det tar beslutet ifrån en förvaltare som inte har någon anledning att hjälpa dig.

Vad ska depositionen innehålla?

Mycket mer än bara källkoden. Källkod utan bygginstruktioner och en lista över beroenden kan ta veckor av reverse engineering innan den producerar fungerande programvara, och den tiden har du inte när ditt system redan inte stöds.

Ofullständiga insättningar är det vanligaste misslyckandet i praktiken. Tabellen nedan listar vad en användbar insättning innehåller.

Lägg till en skyldighet att uppdatera depositionen. En deposition som görs en gång vid signering är inaktuell efter en eller två utgåvor. Koppla depositioner till utgivningsschemat, till exempel varje större utgåva eller ett fast intervall, och be om att bli meddelad när en deposition är försenad.

Vilken verifieringsnivå behöver du?

För de flesta kunder är en fullständighets- och dokumentationsgranskning rätt standard. Välj ett fullständigt bygg- och körtest endast där ett avbrott skulle hota din verksamhet.

• Filkontroll. Agenten bekräftar att insättningen är läsbar, fri från virus och matchar en fillista. Det bevisar att något har kommit fram, inte att det fungerar. I sig självt erbjuder det föga skydd.
• Fullständighet och dokumentationsgranskning. Agenten kontrollerar bygginstruktionerna och beroenden mot depositionen och rapporterar luckor. Den upptäcker vanliga problem, såsom saknade byggsteg, odokumenterade beroenden och komponenter som du inte har rätt att använda, till en bråkdel av kostnaden för ett fullständigt test.
• Fullständig bygg- och körtest. Agenten sammanställer insättningen i en ren miljö och kör den med testdata. Detta är den enda nivån som bevisar att insättningen fungerar, men den är långsammare, dyrare och måste upprepas allt eftersom programvaran ändras.

Hur utarbetar man utgivningshändelser som inte kan bestridas?

Gör varje händelse verifierbar utifrån ett dokument eller tidsförlopp, inte utifrån en bedömning av leverantörens beteende. Escrow-agenten måste tillämpa klausulen under påtryckningar och utan juridisk rådgivning.

Två ytterligare punkter gör det mesta av jobbet. För det första, lägg invändningsbördan på leverantören: du meddelar agenten med bevis, leverantören har en kort tidsfrist för att invända, och om den inte invänder släpper agenten tvisten. För det andra, kom överens om tvistförfarandet i förväg, såsom bindande rådgivning av en expert eller skiljedom med kort tidsram. En invändning kostar då dagar snarare än månader.

Vad händer med escrow-kontot om leverantören går i konkurs?

Förvaltaren kan vägra att fullgöra leverantörens aktiva skyldigheter, såsom underhåll och uppdateringar, men kan inte återkalla en licens som beviljats ​​dig före konkursen. Huruvida ditt ackord faktiskt fungerar beror därför på hur det var strukturerat före konkursen.

Vad kan förvaltaren vägra?

Enligt artikel 37 Fw kan du ge förvaltaren en rimlig tidsfrist för att meddela huruvida förvaltaren kommer att fullgöra ett ömsesidigt avtal som ingen av sidorna hade fullgjort fullt ut vid tidpunkten för konkursen. Om förvaltaren inte bekräftar detta i tid förlorar förvaltaren rätten att kräva fullgörelse från dig, och du har en fordran i konkursen.

Artikel 37 Fw säger inte upp avtalet. Förvaltaren kan vägra underhåll, support, uppdateringar, webbhotell och ytterligare depositioner: aktiva skyldigheter som kostar dödsboet pengar, och du bör förvänta dig att det vägrar dem. Den verkliga frågan är om det också kan hindra dig från att använda det du redan har.

Hur har Högsta domstolen hanterat nyttjanderätter i konkurs?

Under ungefär ett decennium var svaret osäkert. I Nebula (Högsta domstolen, 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838) fastslog Högsta domstolen (Hoge Raad) att konkurs inte i sig upphäver befintliga avtal. Den tillade dock att en part med nyttjanderätt inte kunde fortsätta att utöva den mot förvaltaren som om ingen konkurs hade inträffat. Många tolkade detta som att en förvaltare skulle kunna åsidosätta en befintlig nyttjanderätt, vilket oroade licenstagare.

Den tolkningen varade inte. I ABN AMRO/Berzona (Högsta domstolen, 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681) fastslog Högsta domstolen att konkurs inte har någon inverkan på befintliga ömsesidiga avtal eller de skyldigheter som följer av dem. Förvaltaren har inga befogenheter utöver de som följer av lagen eller avtalet; den kan till exempel inte säga upp ett hyresavtal som fortfarande löper.

Situationen avgjordes i Credit Suisse/Jongepier qq (Högsta domstolen, 23 mars 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 ). Förvaltaren kan vägra att prestera. Konkurs ger dock inte förvaltaren befogenhet att ångra en prestation som gäldenären utfört före konkursen, eller att avsluta en fortsatt prestation i den mån den består i att tolerera eller avstå från något.

Den sista punkten är avgörande för programvara. En licens är i huvudsak rättsinnehavarens åtagande att tolerera användning som annars skulle göra intrång i upphovsrätten, vilket är en fortlöpande prestation av toleransen. Enligt gällande rättspraxis fortsätter en licens som giltigt beviljats ​​före konkursen att gälla, och förvaltaren kan inte återkalla den. Förvaltaren kan vägra allt aktivt, men kan inte avbryta en nyttjanderätt som du redan innehar.

Vad innebär detta för ert arrangemang?

Två saker följer. För det första, lägg befrielseskyldigheten på escrow-agenten, inte på leverantören. Agentens befrielse är dennes egen prestation enligt sitt eget avtal, och förvaltarens ställning enligt artikel 37 Fw gäller prestationer som dödsboet är skyldigt. Ett tvåpartslöfte kräver däremot prestation från dödsboets sida, vilket förvaltaren kan avböja.

För det andra, bevilja licensen i förväg snarare än vid utfärdande. Detta är den viktigaste formuleringspunkten, och vi behandlar den nedan.

Vid en omstrukturering enligt lagen om domstolsbekräftelse av utomrättsliga omstruktureringsplaner (WHOA), snarare än en konkurs, begränsar artikel 373 Fw tillit till klausuler som tillåter en motpart att ändra, avbryta eller säga upp ett avtal enbart för att ett omstruktureringsförfarande har inletts. Hur den bestämmelsen påverkar en utlösande händelse i ett trepartsavtal om spärrkonto har inte fastställts i rättspraxis. Förlita dig inte på inledningen av ett WHOA-förfarande som din enda utlösande händelse; kombinera det med händelser som konkurs, avbrytande och ihållande underlåtenhet att underhålla.

Hur bör licensen vara strukturerad?

Bevilja licensen i avtalet nu, med förbehåll för ett förbehåll, så att den träder i kraft vid en utgivningshändelse. En licens som endast utlovas vid utgivning kanske aldrig kommer att gälla om leverantören går i konkurs.

Escrow ger dig en kopia av källkoden, inte rätten att göra något med den. Källkoden är upphovsrättsskyddad, och att sammanställa, modifiera och köra den är handlingar som kräver rättighetsinnehavarens tillstånd. Utan en licens som täcker dessa handlingar är en frigiven deposition en mapp som du inte får använda. Kombinera depositionen med en licens som uttryckligen tillåter dig, vid frigivning, att använda, sammanställa, modifiera och vidareutveckla källkoden, och att låta en tredje part göra detta åt dig. I praktiken kommer du sällan att göra arbetet själv.

Tidpunkten är den svaga punkten. Om konkursen i sig är den händelse som orsakar att konkursen upphör, måste en licens som beviljas vid upphörandet beviljas av en gäldenär som, från dagen för konkursbeslutet, inte längre kan förfoga över tillgångar i dödsboet (artiklarna 23 och 35 Fw). Förvaltaren kommer inte att bevilja den åt dig. Credit Suisse/Jongepier skyddar en licens som du redan har, men de kan inte skydda en licens som du aldrig har haft.

Enligt en licens som beviljats ​​med förbehåll för ett förhandsvillkor föreligger rättigheten från avtalets ingående; endast dess verkan skjuts upp. Nederländsk rätt är i allmänhet mottaglig för denna struktur. I Rabobank/Reuser qq (Högsta domstolen, 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046) godtog Högsta domstolen att om en villkorlig rättighet hade skapats före konkursen, trädde uppfyllandet av villkoret efter konkursen i kraft utan ytterligare åtgärd från gäldenären. Det fallet gällde en villkorlig överföring av varor och en panträtt på den villkorliga rättigheten. Att tillämpa det på en villkorligt beviljad upphovsrättslicens stöds i den juridiska litteraturen, men domstolarna har ännu inte avgjort det.

Bekräfta även i kontraktet att användningen av det frisläppta materialet inte kräver ytterligare samtycke från leverantören eller dess förvaltare, och att du får bevilja en underlicens till en efterträdande utvecklare.

Vad krävs för ett SaaS- eller molnavtal?

Mer än källkod. Om leverantörens plattform går offline förlorar du applikationen, miljön den kördes i och dina data, och källkoden återställer bara det första av dessa, långsamt. Ett kontinuitetsarrangemang för en tjänst måste därför omfatta ytterligare tre saker.

• Den operativa miljön. Containeravbildningar, definitioner av infrastruktur som kod, konfiguration, nätverks- och säkerhetsinställningar och runtime-beroenden: tillräckligt för att bygga om plattformen någon annanstans.
• Din data. Regelbunden export av dina egna data i ett dokumenterat, icke-proprietärt format, med dataschemat. Dessa exporter bör köras under hela kontraktet, inte bara vid utgivning, eftersom data som du inte kan läsa är av liten nytta.
• Värdförhållandet. Ett sätt att ta över leverantörens avtal med dess webbhotellsleverantör, eller ett arrangemang där du kan ta över kontot och betala leverantören direkt.

Finns det alternativ till escrow, och vem betalar?

För standardprodukter, där du är en av många kunder och den verkliga risken är att de utgår snarare än att de misslyckas, erbjuder lättare alternativ ofta bättre värde. Kostnaden för spärrkontot bärs normalt av kunden.

Tre alternativ är ofta mer användbara. En dataexiträtt , med periodisk export i ett dokumenterat format som testat minst en gång, täcker en stor del av risken till en låg kostnad. En rätt till en löpande kopia , en distributionsbar avbildning som du kan köra under en övergångsperiod, återställer tjänsten mycket snabbare än att bygga om från källkoden. Direktbetalning till webbhotellleverantören håller miljön igång medan du migrerar; det är den billigaste formen av molnkontinuitet och den som oftast förbises.

Om du använder escrow kan du förvänta dig en engångsavgift för uppläggning, en årlig förvaringsavgift och separata avgifter för varje verifiering, beroende på dess djup. Kostnaderna ligger vanligtvis hos den part som vill ha skyddet, normalt kunden. En leverantör som erbjuder escrow som ett försäljningsargument kan bära dem. Ett arrangemang som täcker flera kunder av samma produkt sprider kostnaderna och är ofta kompromissen när en leverantör motsätter sig. Kräv att agenten meddelar dig om avgifterna inte betalas, med rätt att betala dem själv.

Vad bör man kontrollera som kund?

Granska förslaget till depositionsavtal tillsammans med huvudkontraktet för programvaran. Licensklausulen och utgivningshändelserna avgör om depositionsavtalet fungerar efter en konkurs.

• Är det ett genuint trepartsavtal, med en oberoende agent som har en direkt skyldighet att frige dig?
• Beviljas licensen att använda, kompilera, modifiera och vidareutveckla källkoden nu, med förbehåll för ett visst villkor?
• Inkluderar depositionen bygginstruktioner, beroenden, licensnycklar och dokumentation, uppdaterade med varje utgåva?
• Kan varje utlösningshändelse fastställas från ett dokument, såsom konkursregistret eller KvK:s handelsregister?
• För SaaS: täcks miljön, era data och hostingrelationen, eller bara koden?
• Måste ombudet meddela dig om avgifter är obetalda, och får du betala dem själv?

Vad bör man kontrollera som leverantör?

Escrow påverkar din upphovsrätt och dina affärshemligheter. Begränsa frisläppandet och licensen till vad kunden behöver för kontinuitet.

• Begränsa licensen till att upprätthålla och fortsätta kundens egen användning, utan rätt att kommersialisera koden.
• Inkludera en sekretesskyldighet för kunden och eventuella efterföljande utvecklare.
• Överenskomm en kort invändningsperiod och ett snabbt tvistförfarande, så att en felaktig utgivning kan stoppas.
• Kom överens om ett insättningsschema som ni faktiskt kan uppfylla, kopplat till er utbetalningscykel.
• Kontrollera vem som betalar uppläggnings-, förvarings- och verifieringsavgifterna.

Vad kan vi göra för dig med mjukvarudepositionering?

Vi ger råd om programvaruavtal, licenser och escrow som IT-jurist för kunder och leverantörer.

• Vi granskar depositionsavtalet och huvudkontraktet för mjukvaran som ett paket.
• Vi utarbetar den villkorliga licensen och utgivningshändelserna.
• Vi förhandlar om depositionens innehåll och verifieringsnivån med leverantören och escrow-agenten.
• Vi lägger till klausuler för dataavgång och hostingövertagande i SaaS-avtal.
• Vi skickar meddelandet enligt artikel 37 Fw och hanterar konkursförvaltaren efter en konkurs.
• Vi ger råd om utsläppsförfarandet och eventuella invändningar från leverantören.

Sammanfattning

• Escrow säkerställer kontinuitet om din programvaruleverantör går under, men endast med en deposition som inkluderar bygginstruktioner, beroenden och dokumentation.
• Välj ett trepartsavtal, så att en solvent escrow-agent utför frisläppandet.
• Enligt nederländsk rättspraxis fortsätter en licens som beviljats ​​före konkursen att gälla; förvaltaren kan endast vägra aktiva prestationer.
• Bevilja licensen nu, med förbehåll för ett villkor, och inte bara vid frigivning.
• För SaaS, säkra även driftsmiljön, dina data och hostingrelationen.

Vanliga frågor och svar