Internationella kommersiella avtal: de fem vanligaste misstagen och hur man undviker dem

De fem misstagen som orsakar mest problem i internationella kommersiella avtal är ett saknat eller slarvigt lagval, en jurisdiktionsklausul som inte kan verkställas där tillgångarna finns, betalningsvillkor som ignorerar de lagstadgade reglerna om kommersiellt intresse och säkerhet, uppsägnings- och force majeure-klausuler kopierade från en common law-modell som inte passar nederländsk lag, och allmänna villkor som aldrig giltigt blev en del av avtalet. Var och en av dessa är undvikbara i utformningsstadiet och dyra att reparera i efterhand. För ett nederländskt företag, eller för ett utländskt företag som ingår avtal med en nederländsk motpart, är det styrande ramverket den nederländska civillagen tillsammans med de europeiska bestämmelserna om tillämplig lag och jurisdiktion.

Det följande beskriver var dessa fem fel kommer ifrån, vad lagen faktiskt säger och hur man utformar dem. Tyngdpunkten ligger på nederländsk lag, eftersom det är den lag som gäller för de flesta avtal som ingås av företag etablerade i Nederländerna, och eftersom flera av dess regler skiljer sig kraftigt från de antaganden som är inbyggda i engelskspråkiga avtalsmallar. Vår guide till avtal med nederländska parter täcker förhandlingssidan av samma problem.

Varför gränsöverskridande avtal misslyckas oftare än inhemska

Ett nationellt avtal läses mot en enda lagsamling som båda parter i stort sett förstår. Ett gränsöverskridande avtal är inte det. Samma klausul kan ge olika resultat beroende på vilken lag som reglerar den, vilken domstol eller tribunal som läser den och om det resulterande beslutet kan verkställas där den andra parten förvarar sina tillgångar. Dessa tre frågor är separata, och det vanligaste strukturella felet är att bara besvara den första.

De praktiska konsekvenserna följer av detta. En leverantör som vinner en dom i en domstol vars beslut inte kan verkställas mot gäldenären har inte vunnit någonting. En köpare som antog att en viteklausul skulle tillämpas i sin lydelse upptäcker att en nederländsk domstol kan reducera den. En säljare som aldrig uteslöt Wienkonventionen om köp finner att ett fördrag, snarare än den civilrättsliga lagen de hade i åtanke, reglerar överensstämmelse och gottgörelse. Inget av dessa resultat innebär ond tro från någon sida; de följer av klausuler som aldrig prövades mot den lag som faktiskt gäller.

Språk, översättning och tolkning

Avtal i internationell handel avfattas vanligtvis på engelska även när ingen av parterna är engelsktalande och den tillämpliga lagen inte är engelsk rätt. Det är fungerande, men det skapar en specifik risk: engelsk avtalsterminologi har betydelser från common law som nederländsk rätt inte återger. Termer som vederlag, bästa strävan, gottgörelse, garanti och prejudikatvillkor har ingen etablerad motsvarighet i den nederländska civillagen, och en nederländsk domstol kommer att tolka dem genom att fråga vad parterna rimligen kan tillskriva varandra under omständigheterna, inte genom att importera engelsk doktrin.

Den tolkningsstandarden är Haviltex-regeln, och det är det absolut viktigaste att förstå om ett avtal som regleras av nederländsk lag. Holländska domstolar läser inte ett kommersiellt avtal enbart bokstavligt. De tittar på formuleringen, utan också på förhandlingarna, parterna, deras expertis och det kommersiella syftet med avtalet. Ett noggrant förhandlat avtal mellan två välgrundade företag, med en hel avtalsklausul och professionell utformning på båda sidor, kommer att läsas närmare texten; ett kort avtal mellan ojämlika parter kommer inte att göra det. Om ditt avtal regleras av nederländsk lag, skriv den kommersiella logiken i skälen, eftersom de kommer att läsas.

Om avtalet finns på två språk, ange vilken version som har företräde och avse den. En klausul som säger att båda versionerna är lika giltiga är en inbjudan till rättstvister, eftersom inga två översättningar av ett kommersiellt avtal har identiska verkan.

Kostnaden för att göra fel

Den ekonomiska exponeringen är inte begränsad till juridiska avgifter. Otydlig fördelning av transport-, försäkrings- och tullkostnader flyttar riktiga pengar på varje transport. En ogenomförbar jurisdiktionsklausul innebär parallella förfaranden i två länder. En ogiltig uppsättning allmänna villkor tar bort ditt ansvarstak, din preskriptionstid och ditt äganderättsförbehåll i ett enda slag, vilket vanligtvis är ett mycket större antal än den tvist som avslöjade det.

Kostnader för rykte och relationer följer. De flesta kommersiella relationer som slutar i rättstvister kunde räddas vid den tidpunkt då parterna först blev oense om vad en klausul innebar. Att bygga en fungerande eskaleringsväg i kontraktet, snarare än att lämna det till den som är mest arg, är den billigaste formen av riskhantering som finns tillgänglig.

Misstag ett: att lämna tillämplig lag åt slumpen

Ett avtal utan lagvalsklausul är inte ett avtal utan tillämplig lag. Det är ett avtal vars tillämpliga lag avgörs genom en lagvalsregel, efter att tvisten har uppstått, av den domstol där talan väcks. Inom Europeiska unionen är den regeln Rom I-förordningen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, och den gäller i nederländska domstolar oavsett om den lag den hänvisar till är lagen i en medlemsstat.

Vad Rom I gör när du inte säger något

Rom I-förordningen ger parterna ett fritt lagval, vilket domstolarna respekterar, och som kan göras uttryckligen eller tydligt följa av avtalsvillkoren eller omständigheterna. I avsaknad av lagval tillämpar förordningen fasta regler för de vanligaste avtalstyperna. Ett avtal om köp av varor regleras av lagen i det land där säljaren har sin vanliga bostad; ett avtal om tjänster av lagen i det land där tjänsteleverantören har sin vanliga bostad; ett distributionsavtal av lagen i det land där distributören har sin vanliga bostad; ett franchiseavtal av lagen i det land där franchisetagaren har sin vanliga bostad. Endast om avtalet inte passar in i någon av dessa kategorier träder det kvarvarande testet, den karakteristiska prestationen, in, med en korrigering om avtalet uppenbart har en närmare anknytning till ett annat land.

Två konsekvenser följer som förvånar folk. För det första gynnar tystnad leverantören vid köp av varor och leverantören vid tjänsteavtal, så en nederländsk köpare som lämnar frågan öppen vid ett köp från en tysk säljare kommer vanligtvis att finna att tysk lag gäller. För det andra är standardreglerna inte desamma som reglerna om jurisdiktion, så det är fullt möjligt att hamna i en nederländsk domstol som tillämpar utländsk lag, vilket är långsammare och dyrare än någon av parterna förväntade sig. Vår guide till tillämplig lag i internationella avtal går igenom mekanismerna mer i detalj.

Wienköpskonventionen gäller om du inte utesluter den

Den oftast missade punkten i internationella köpeavtal är Förenta nationernas konvention om avtal om internationella köp av varor, känd som CISG eller, i nederländsk praxis, Weens Koopverdrag. Nederländerna är en avtalsslutande stat. Om båda parter har sitt säte i avtalsslutande stater, eller om lagvalsreglerna leder till lagen i en avtalsslutande stat, tillämpas konventionen automatiskt på köpeavtalet. Att välja nederländsk lag utesluter inte det, eftersom konventionen är en del av nederländsk rätt.

Konventionen kan undantas, och artikel 6 säger det uttryckligen, men undantaget måste göras. En klausul som lyder att avtalet regleras av nederländsk lag lämnar CISG kvar; en klausul som lyder att avtalet regleras av nederländsk lag och att tillämpligheten av Wienköpskonventionen är utesluten gör det inte. Vilket av de två du vill ha är ett kommersiellt beslut snarare än ett automatiskt. Konventionen har en genuint internationell rättspraxis, en fungerande uppfattning om väsentligt kontraktsbrott och en skyldighet för köparen att undersöka varorna och anmäla bristande avtalsenlighet inom rimlig tid. Nederländsk inhemsk köplag har en kortare och strängare reklamationsplikt. Säljare föredrar ofta den inhemska ordningen; köpare föredrar ofta konventionen.

Regler du inte kan bryta dig ifrån

Ett lagval är inte obegränsat. Rom I-förordningen bevarar de övergripande obligatoriska bestämmelserna i domstolslandet och tillåter att bestämmelserna i fullgörandelandet tillämpas. Den skyddar också vissa kategorier av parter, framför allt konsumenter och anställda, så att ett lagval inte kan beröva dem skyddet av tvingande regler i deras hemland. För företagsavtal gäller detta skydd sällan, men det gör angränsande regimer. Konkurrensrätt, sanktioner och exportkontroller, produktsäkerhet, penningtvätt och dataskydd gäller alla oavsett vilken lag som väljs i avtalet.

Kommersiell agenturverksamhet är den klassiska fällan. Det europeiska direktivet om egenföretagare inom handelsagenter, som implementerats i den nederländska civillagen, ger en agent som är verksam i Europeiska unionen rätt till goodwill-ersättning vid uppsägning och minimiuppsägningstider, och dessa skydd kan inte undvikas genom att välja lagen i en icke-medlemsstat där agenten arbetar i unionen. Ett distributionsavtal som utformats som en agenturverksamhet, eller en agentur som förklädd till ett distributionsavtal, ändrar inte det: domstolarna granskar innehållet i förhållandet. När du väljer mellan olika strukturer anger vår översikt över de olika typerna av kommersiella avtal konsekvenserna av var och en.

Utformning av klausulen

En användbar lagvalsklausul nämner en lag, anger om CISG gäller och säger inget annat. Att dela upp avtalet så att olika delar regleras av olika lagar är tillåtet enligt Rom I men är nästan aldrig värt komplexiteten. Att hänvisa till allmänna principer inom internationell handelsrätt, eller enbart till UNIDROIT-principerna, utan en underliggande nationell lag, fungerar i skiljeförfarande men är inte till hjälp inför en delstatsdomstol. Och ett lagval i ett land utan koppling till någon av parterna eller transaktionen är giltigt, men det innebär att ingen av parternas advokater vet svaret på någon fråga utan att instruera lokala juridiska rådgivare.

Misstag två: en tvistlösningsklausul som inte kan ge ett verkställbart resultat

Testet för en tvistlösningsklausul är inte om den låter auktoritativ utan om det beslut den leder till kan verkställas mot den andra partens tillgångar. Den frågan har ett annat svar inom Europeiska unionen än utanför, och skillnaden bör styra utformningen.

Val av domstol inom Europeiska unionen

Inom unionen regleras behörighet av den omarbetade Bryssel I-förordningen. Parterna kan komma överens om att domstolarna i en medlemsstat har behörighet, och ett sådant avtal är exklusivt om de inte anger annat. Formkraven är viktiga: avtalet måste vara skriftligt eller styrkt skriftligen, eller i en form som överensstämmer med praxis som parterna har etablerat sinsemellan, eller med en internationell handelsbrukssed som parterna kände till eller borde ha känt till. En prorogationsklausul begravd i allmänna termer som aldrig lämnades till den andra parten är sårbar på just denna punkt.

Om det inte finns något val av domstol ger förordningen käranden som huvudregel svarandens hemvist och, för avtal, platsen för uppfyllandet av förpliktelsen i fråga: leveransplatsen vid försäljning av varor och den plats där tjänsterna utfördes eller borde ha utförts enligt ett tjänsteavtal. Det är därför en nederländsk leverantör som levererar till Frankrike kan hamna i en fransk domstol trots att dess fakturor hänvisar till nederländsk lag.

Förordningens stora fördel är verkställbarheten. En dom som meddelats i en medlemsstat erkänns i de andra utan något särskilt förfarande och är verkställbar utan en verkställbarhetsförklaring. I praktiken kan en nederländsk dom verkställas i Spanien eller Polen på grundval av domen och ett intyg. Ingenting jämförbart finns utanför unionen.

Verkställighet utanför Europeiska unionen

Det är här de flesta avtal är som svagast. Enligt nederländsk processrätt kan en utländsk dom inte utan vidare verkställas i Nederländerna om inte ett fördrag eller en europeisk förordning föreskriver det. Artikel 431 i den nederländska civilprocesslagen anger regeln och ger alternativet: målet kan väckas igen vid den nederländska domstolen, som i praktiken kan anta det utländska beslutet om den utländska domstolen hade en internationellt godtagbar behörighetsgrund, förfarandet uppfyllde grundläggande rättssäkerhetsstandarder, beslutet inte strider mot nederländsk rättsordning och det inte är oförenligt med ett tidigare beslut mellan samma parter. Det är genomförbart, men det är en andra omgång förfaranden, med den kostnad och det dröjsmål som det innebär, och spegelbilden gäller för en nederländsk dom som meddelats utomlands.

Två Haagkonventioner minskar klyftan. Konventionen om avtal om domstolsval från 2005 är bindande för Europeiska unionen och kräver att avtalsslutande stater tillämpar exklusiva avtal om domstolsval och erkänner de domar som meddelas därav. Domskonventionen från 2019, som trädde i kraft för Europeiska unionen den 1 september 2023, utvidgar erkännande och verkställighet i större utsträckning mellan de stater som har anslutit sig till den. Båda är användbara, men listan över avtalsslutande stater är fortfarande mycket kortare än antalet medlemmar i New York-konventionen, så den praktiska lösningen för en motpart utanför unionen är vanligtvis skiljedom. Vår guide om hur man undviker problem med jurisdiktion och verkställighet anger de kontroller som ska göras innan undertecknandet.

Skiljeförfarande och New York-konventionen

Skiljedom väljs i internationella avtal främst för verkställighet. New York-konventionen från 1958 om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar är bindande för långt över 160 stater, inklusive nästan alla betydande handelsnationer, och ålägger deras domstolar att erkänna skiljeavtal och verkställa skiljedomar endast med förbehåll för en kort och snäv lista med vägransgrunder. För ett avtal med en motpart i en stat med vilken Nederländerna inte har något domaravtal är en skiljeklausul ofta den enda realistiska vägen till ett beslut som faktiskt kan drivas in.

Nederländsk skiljedomslagstiftning finns fastställd i den fjärde boken i civilprocesslagen och moderniserades 2015. Nederländska skiljedomsinstitutet administrerar skiljeförfaranden enligt sina egna regler och är det vanliga inhemska valet; ICC, LCIA och, för vissa sektorer, specialiserade institut är vanliga i större gränsöverskridande transaktioner. Oavsett vilket du väljer behöver klausulen fyra saker för att fungera: institutionen och dess regler, skiljeförfarandets säte, antalet skiljemän och formuleringen. Att utelämna sätet är den mest skadliga utelämnandet, eftersom sätet avgör tillsynsdomstolen och den lag som styr själva skiljeförfarandet.

Skiljeförfarande är inte automatiskt billigare eller snabbare. Parterna betalar skiljedomstolen och institutionen, det går i praktiken inte att överklaga i sak, och ett skiljedomsförfarande kan endast upphävas av begränsade skäl. Det är egenskaper snarare än brister, men de innebär att skiljeförfarande passar avtal där sekretess, teknisk expertis och gränsöverskridande verkställighet är viktigare än rätten till ett andra yttrande. Där förhållandet är värt att bevara är en stegvis klausul som kräver förhandling och sedan medling före skiljeförfarande förnuftigt, förutsatt att stegen har tidsfrister. En klausul som kräver att parterna löser tvister i godo, utan tidsgräns och utan konsekvenser för att vägra, uppnår ingenting annat än försening.

Nederländska handelsdomstolen

För parter som vill ha en statlig domstol men inte ett nederländskspråkigt förfarande, Nederländernas handelsdomstol i Amsterdam har sedan den 1 januari 2019 behandlat internationella handelstvister på engelska, med en specialiserad kammare och en appellationsdomstol även på engelska. Det kräver att parterna uttryckligen och skriftligen har kommit överens om det, det tar ut högre domstolsavgifter än de allmänna domstolarna, och dess domar cirkulerar inom Europeiska unionen på vanligt sätt enligt den omarbetade Brysselförordningen. För en tvist mellan en nederländsk part och en annan europeisk part är det ofta en bättre lösning än skiljedom, och vår översikt över rättstvister enligt nederländsk lag förklarar hur den vanliga rutten står sig i jämförelse.

Misstag tre: betalningsvillkor som ignorerar de lagstadgade reglerna

Betalningsklausuler är vanligtvis utformade som om parterna skrev på ett blankt blad. Det är de inte. För företagsavtal reglerar europeisk och nederländsk lag redan sena betalningar, och en klausul som avviker från dessa regler utan att ange det skapar helt enkelt förvirring om vilken ordning som gäller.

Betalningstider, lagstadgad kommersiell ränta och indrivningskostnader

Det europeiska direktivet om bekämpning av sena betalningar vid handelstransaktioner har implementerats i den nederländska civillagen. Tre regler spelar roll i praktiken. Om parterna inte kommer överens om någon betalningsfrist förfaller betalning inom trettio dagar efter mottagandet av fakturan eller varorna eller tjänsterna, beroende på vilket som inträffar senare. Mellan företag kan en längre tidsfrist avtalas, men civillagen begränsar den till sextio dagar om inte en längre tidsfrist uttryckligen avtalats och inte är uppenbart oskälig mot borgenären; mot en offentlig myndighet är gränsen trettio dagar. Och när gäldenären är dröjsmål löper lagstadgad kommersiell ränta enligt lag, utan att en påminnelse är nödvändig.

Lagstadgad kommersiell ränta är inte densamma som den vanliga lagstadgade räntan som gäller för icke-kommersiella förpliktelser. Den är betydligt högre, och räntan för varje halvår fastställs av regeringen och publiceras; skriv inte in en ränta i avtalet om du inte avser att ersätta den lagstadgade, och kontrollera att den avtalsenliga räntan verkligen är högre, eftersom en lägre ränta helt enkelt kommer att ignoreras till förmån för det lagstadgade gränsbeloppet. Dessutom har borgenären rätt till ett fast minimibelopp för utomrättsliga inkassokostnader utan att behöva bevisa dem, återigen fastställt genom förordning.

Lärdomen i att skriva ett avtal är enkel. Ange när fakturan får skickas, vad den måste innehålla, när betalning förfaller, i vilken valuta och till vilket konto, och om räntan är den lagstadgade kommersiella räntan eller en högre avtalsenlig ränta. Oklarheter som betalning vid fullbordan är den enskilt vanligaste källan till inkassotvister, eftersom fullbordan är precis vad parterna är oense om. Vår guide om hur man skriver under ett avtal utan dolda juridiska problem täcker fällorna i de omgivande klausulerna.

Säkerhet: äganderättsförbehåll, garantier och förskottsbetalningar

Holländsk lag erbjuder en leverantör en stark och billig säkerhetsrätt som många internationella avtal misslyckas med att utnyttja. Äganderättsförbehåll (eigendomsvoorbehoud) tillåter säljaren att behålla äganderätten till levererade varor tills betalning har erlagts, och det överlever köparens konkurs, så varorna kan återkrävas från förvaltaren snarare än att betraktas som en vanlig fordran. Det måste avtalas i förväg, helst i allmänna villkor, och det måste utformas med omsorg: ett utökat äganderättsförbehåll som täcker alla anspråk som uppstår ur förhållandet är giltigt enligt nederländsk lag inom vissa gränser, medan en klausul som påstår sig utöka äganderätten till varor som har bearbetats eller blandats i allmänhet inte är det. Dess effektivitet mot varor som lämnar Nederländerna beror på lagen i det land där varorna befinner sig, vilket är en anledning att veta vart varorna är på väg.

Utöver äganderättsförbehåll är de vanliga instrumenten en bankgaranti, en moderbolagsgaranti, en remburs och betalning i omgångar mot milstolpar. Förskottsbetalningar och depositioner bör uttryckligen ange om de är återbetalningsbara och under vilka omständigheter, eftersom nederländsk lag inte har någon standardregel som förverkar en deposition. Om avsikten är att säljaren ska behålla pengarna vid hävning måste avtalet ange det, och det bör utformas som ett fast belopp för hävning snarare än som en straffavgift, av skäl som anges nedan. Om motpartens solvens är tveksam är risken inte teoretisk: vår guide om din avtalspartners konkurs anger vad som överlever en insolvens och vad som inte gör det.

Valuta, indexering och långsiktig prisrisk

I ett kontrakt som löper över mer än ett år är priset en riskfördelning lika mycket som ett tal. Ange en kontovaluta och en betalningsvaluta, och ange vem som bär kostnaden för växling och bankavgifter. Om växelkursrisken ska delas, definiera referenskursen, källan och tidpunkten då den avläses, eftersom skillnaden mellan en centralbanksreferenskurs och en kommersiell kurs är riktiga pengar på en stor faktura.

Indexeringsklausuler bör namnge ett publicerat index, specificera basperioden, granskningsdatumet och formeln, samt ange vad som händer om indexet upphör att publiceras. Öppna klausuler som tillåter en part att justera priserna efter eget gottfinnande är verkställbara mellan företag men överensstämmer inte med de krav på rimlighet och rättvisa som nederländsk lag tillämpar på alla avtal, och en domstol kommer att tolka dem snävt. En klausul som tillåter omförhandling om ett definierat tröskelvärde överskrids, med rätt att säga upp avtalet med uppsägningstid om omförhandlingen misslyckas, är mer robust än en klausul som ger en part ordet. Observera också att konsumentskyddsreglerna i nederländsk avtalsrätt är ännu strängare när motparten inte agerar i näringsverksamhet.

Misstag fyra: uppsägning och force majeure utformad enligt fel modell

Holländsk lag har inte ett enda uppsägningsbegrepp. Den har flera, och de har olika krav och olika konsekvenser. Mallar skrivna för ett common law-system komprimerar dem till en enda klausul, och resultatet gör ofta inte vad den part som åberopar det förväntar sig.

Hävning vid kontraktsbrott kräver först försummelse

Återkallelse på grund av kontraktsbrott, ontbinding, är tillgänglig enligt civillagen när en part underlåter att prestera, såvida inte underlåtenheten är för ringa för att motivera den. Den viktiga förbehållet är att, om prestation fortfarande är möjlig, måste den andra parten först vara i dröjsmål, verzuim, och dröjsmål uppstår normalt endast efter ett skriftligt meddelande om dröjsmål (ingebrekestelling) som beviljar en rimlig tidsfrist för prestation. Att hoppa över detta meddelande är det vanligaste processuella misstaget i nederländska kommersiella tvister, och det omvandlar ett bra anspråk till ett ogiltigt.

Det finns undantag. Ingen uppsägning krävs när en fastställd tidsfrist som överenskommits som sådan har löpt ut, när fullgörande har blivit permanent omöjligt, eller när gäldenären har klargjort att denne inte kommer att fullgöra avtalet. Ett avtal kan också föreskriva att specificerade brott automatiskt försätter den andra parten i dröjsmål, och att göra det är vanligtvis värt de två rader det tar. Vad ett avtal rimligen inte kan göra är att behandla hävning som något som sker genom att skicka ett e-postmeddelande där avtalet hävs: effekten av att inte binda är att båda sidor måste återbetala vad de har mottagit, vilket ofta inte är vad den uppsägande parten vill.

Att avsluta en pågående relation

Ett fortlöpande avtal på obestämd tid, en duurovereenkomst, kan i princip sägas upp genom uppsägning även om avtalet i sig inte säger något om det. Men nederländsk rättspraxis villkorar denna rättighet av kraven på rimlighet och rättvisa: beroende på förhållandets varaktighet, de investeringar som den andra parten har gjort och dess beroende av avtalet kan en domstol kräva en tillräckligt lång uppsägningstid, ett tvingande skäl eller ersättning. En distributör som har byggt upp en marknad under tio år kan inte avskedas med trettio dagars uppsägningstid bara för att avtalet inte innehåller något avtal.

Svaret är att reglera det. Bestäm uppsägningstiden uttryckligen, skriftligen och med en definierad leveransmetod, ange vilka händelser som tillåter omedelbar uppsägning och hantera vad som händer efteråt: betalning för utfört arbete, retur av material och konfidentiell information, avveckling av befintliga beställningar och vilka klausuler som fortsätter att gälla. Vår guide till uppsägning och uppsägningstider behandlar mekanismerna, och avtalet bör tydligt skilja mellan uppsägning av bekvämlighetsskäl och hävning på grund av kontraktsbrott så att ingen av dem oavsiktligt åberopas i stället för den andra.

Force majeure och oförutsedda omständigheter

Enligt den nederländska civillagen kan en underlåtenhet att prestera inte tillskrivas gäldenären om den inte beror på dennes vållande och inte faller inom dennes risk enligt lag, en rättshandling eller allmänt accepterad praxis. Det är force majeure, overmacht. Dess effekt är begränsad men viktig: den befriar gäldenären från att betala skadestånd, men den upphäver inte i sig avtalet, och den andra parten kan fortfarande häva avtalet, eftersom hävning inte kräver vållande.

Eftersom den lagstadgade regeln handlar om riskfördelning är en avtalsenlig force majeure-klausul inte dekoration. Den definierar vad som faller inom vems risk, och den förändrar därför resultatet. Efter pandemin, sanktionspaketen och energiprischockerna de senaste åren är generell formulering om händelser utanför en parts kontroll uppenbarligen otillräcklig. Namnge händelserna: epidemiska och statliga åtgärder som vidtagits som svar, krig och sanktioner, export- och importrestriktioner, cyberattack, fallissemang hos en namngiven kritisk leverantör, strejk och extremt väder. Ange uppsägningstiden, i dagar snarare än veckor. Inför en skyldighet att mildra och återuppta prestationen. Ange vilka skyldigheter som fortsätter under avstängningen, och i synnerhet om betalningsskyldigheter gör det. Och sätt ett långt stopp: om prestationen förblir avstängd efter ett överenskommet antal dagar kan endera parten säga upp avtalet.

Vid sidan av force majeure finns det i nederländsk lag ett separat och ovanligt gottgörande för oförutsedda omständigheter. På begäran av en part kan domstolen ändra ett avtals verkningar eller upphäva det, helt eller delvis, om det har uppstått omständigheter som parterna inte har förutsett och som är av sådan art att den andra parten inte rimligen kan förvänta sig att avtalet ska bibehållas oförändrat. Tröskeln är hög och domstolarna tillämpar den sparsamt, men den existerar och kan inte helt uteslutas genom avtal. En hårdklausul som föreskriver omförhandling om definierade utlösande faktorer är ett bättre sätt att kontrollera den risken än att låtsas att den inte finns.

Straffklausuler kan sänkas av domstol

En avtalsvite (boetebeding) är giltig enligt nederländsk lag och är ett användbart instrument, särskilt för sekretess- och konkurrensförbud där den faktiska förlusten är svår att kvantifiera. Men civillagen ger domstolen befogenhet att sänka en vitet om tillämpningen av klausulen under omständigheterna skulle leda till ett uppenbart orimligt resultat. Den befogenheten kan inte uteslutas genom avtal. Högsta domstolen har klargjort att den ska användas med återhållsamhet, och en domstol kommer att granska förhållandet mellan vitet och den faktiska skadan, avtalets art, klausulens ordalydelse och de omständigheter under vilka den åberopas.

Två konsekvenser av formuleringen följer. För det första kommer en påföljd som har ett synligt samband med den skada den är avsedd att avskräcka att bestå; ett runt tal som satts till en nivå som ingen kan rättfärdiga kanske inte gör det. För det andra, ange om påföljden ersätter skadestånd eller kommer utöver dem, eftersom den lagstadgade standarden är att påföljden ersätter skadestånd och många parter avser motsatsen. Samma klausul bör ange om prestation fortfarande kan krävas vid sidan av påföljden.

Ansvarstak och undantag

Begränsning och uteslutning av ansvar mellan företag är tillåtet enligt nederländsk lag och upprätthålls rutinmässigt. Gränsen är kravet på rimlighet och rättvisa: en klausul kan inte åberopas där åberopandet skulle vara oacceptabelt, och domstolarna vägrar konsekvent att tillåta ett undantag för att skydda en part mot dess egen avsikt eller medvetna vårdslöshet, och i allmänhet mot dess högre ledning. Allvaret i överträdelsen, skadans art, i vilken utsträckning risken var försäkrad och parternas förhandlingspositioner bidrar alla till den bedömningen. Ett tak knutet till kontraktsvärdet eller till det försäkrade beloppet, med undantag för de kategorier som parterna verkligen avser att undanta från taket, är mycket mer sannolikt att gälla än ett generellt undantag från allt ansvar.

Misstag fem: allmänna villkor som aldrig blev en del av avtalet

Standardvillkor omfattar ansvarstaket, äganderättsförbehåll, preskriptionstid, jurisdiktionsklausul och lagval. De är också den del av avtalet som oftast hanteras vårdslöst. Enligt nederländsk lag avgör två frågor om huruvida de överhuvudtaget gäller: vems villkor vann och om de gjordes tillgängliga i tid.

Formernas kamp: Nederländsk lag följer första skottet

När varje part hänvisar till sina egna standardvillkor löser den nederländska civillagen konflikten på ett ovanligt sätt. Den andra hänvisningen har ingen verkan om den inte uttryckligen avvisar tillämpligheten av den första partens villkor. Med andra ord följer nederländsk lag det första steget: de avsedda villkoren gäller först, såvida inte den part som svarar uttryckligen avvisar dem, och att bara trycka sina egna villkor på baksidan av en orderbekräftelse är inte ett uttryckligt avslag.

Detta är motsatsen till den sista chansen-regeln som finns i många andra system, och den skiljer sig också från situationen enligt Wienerköpskonventionen, där ett svar som innehåller väsentligt olika villkor är ett moterbjudande. Så samma utbyte av dokument kan ge olika resultat beroende på om CISG har undantagits. Det praktiska svaret är enkelt och värt att bygga in i försäljningsprocessen: hänvisa till dina egna villkor i det första dokumentet du skickar, i tydlig formulering, och avvisa uttryckligen alla villkor från den andra parten. Vår guide till att utforma allmänna villkor fungerar genom formuleringen.

Att göra villkoren tillgängliga innan avtalet ingås

Enligt nederländsk lag ska användaren av allmänna villkor ge motparten rimlig möjlighet att ta del av dem, i princip genom att överlämna dem före eller vid tidpunkten för avtalets ingående. Om så inte sker är de enskilda klausulerna ogiltigförklarliga, och motparten kan ogiltigförklara just den klausul som användaren åberopar. Att deponera villkoren hos handelskammaren eller ett domstolsregister, och ange var de kan erhållas, är endast en reservlösning i fall där det verkligen inte är rimligt möjligt att överlämna dem.

För avtal som ingås elektroniskt tillåter civillagen att villkoren görs tillgängliga elektroniskt innan avtalet ingås, på ett sätt som gör det möjligt för motparten att lagra dem och komma åt dem senare. En länk i sidfoten på en webbplats räcker inte automatiskt; en länk som presenteras innan beställningen görs, i ett format som kan laddas ner, är i allmänhet tillräckligt. I praktiken undanröjs de flesta av dessa argument om man bifogar villkoren som en PDF till offerten och hänvisar till dem i det kompletterande e-postmeddelandet.

Undantaget som fångar internationella kontrakt

Det finns ytterligare en punkt som internationella avtal ofta förbiser. Skyddsordningen för allmänna villkor i den nederländska civillagen gäller inte för avtal mellan parter som agerar i samband med affärs- eller yrkesutövning där inte båda är etablerade i Nederländerna. Konsekvensen är att ett utländskt företag som ingår avtal med en nederländsk leverantör inte kan åberopa de nederländska reglerna om orimligt betungande klausuler, och dess ställning beror istället på de vanliga avtalsreglerna och på rimlighet och rättvisa. Huruvida det hjälper eller skadar beror på vilken sida av transaktionen man står på, men det bör vara ett medvetet val snarare än en överraskning. Större nederländska företag som överstiger lagstadgade storleksgränser är likaledes undantagna från delar av skyddsordningen.

Leveransvillkor, Incoterms och ägaröverlåtelse

Incoterms är standardiserade handelsvillkor som publiceras av Internationella handelskammaren. De fördelar kostnader och risker för transport, och de anger vem som arrangerar transport, försäkring, export- och importklarering. De överför inte äganderätten, de bestämmer inte vilken lag som gäller och de ersätter inte ett köpekontrakt. Den nuvarande utgåvan är Incoterms 2020, och kontraktet bör ange det, eftersom tidigare utgåvor fortfarande är i omlopp och vissa villkor har ändrats mellan dem.

Att välja rätt regel

Det vanligaste felet är att använda en maritim term för containerlast. Enligt FOB övergår risken när varorna är ombord på fartyget, men en container överlämnas normalt till transportören vid terminalen flera dagar tidigare, vilket lämnar ett oförsäkrat glapp där ingen av parterna uppenbarligen löper risk. För containrar är de rätta reglerna FCA, eller CPT och CIP där säljaren betalar för transporten och, enligt CIP, för försäkringen. Reservera FOB, CFR och CIF för bulk- och styckegods som faktiskt lastas på ett fartyg.

Ange platsen noggrant. FCA följt av en stad räcker inte: namnge terminalen, depån eller adressen, eftersom den namngivna platsen avgör var risken övergår och vem som betalar terminalhanteringsavgifter i varje ände. EXW förtjänar särskild försiktighet, eftersom det ålägger köparen att fullgöra exportformaliteter i säljarens land, vilket en utländsk köpare ofta inte lagligen kan göra; FCA i säljarens lokaler uppnår nästan samma kommersiella resultat utan det problemet. DDP är spegelbilden: det gör säljaren ansvarig för importklarering, tullar och importmoms i köparens land, vilket kräver närvaro eller en fiskal representant där och regelbundet avtalas av säljare som inte har kontrollerat om de kan utföra det. När varor transporteras på väg inom Europa gäller CMR-konventionen för transportavtalet och fastställer sina egna ansvarsgränser och tidsfrister, och vår guide till CMR-konventionen för internationell vägtransport förklarar hur det samverkar med köpeavtalet.

Äganderätten övergår enligt nationell lag, inte enligt Incoterms

Enligt nederländsk lag övergår äganderätten till lösöre vid leverans i enlighet med en giltig titel, genom en överlåtare med förfoganderätt. Risk och äganderätt är därför separata frågor, och ett avtal som reglerar det ena och ignorerar det andra är ofullständigt. Det är just här äganderättsförbehållet hör hemma: det skjuter upp överföringen av äganderätten till betalning samtidigt som Incotermen låter risken fördelas under transport. Ange i köpeavtalet när äganderätten övergår, när risken övergår, vem som försäkrar varorna och för vilket belopp, samt vad inspektions- och reklamationsförfarandet är vid ankomst, inklusive den tid inom vilken köparen måste anmäla fel.

Sekretess, immateriella rättigheter och personuppgifter

Holländsk lag ålägger inte någon generell tystnadsplikt för kommersiella parter utanför särskilda relationer, så sekretess måste skapas genom avtal. En fungerande klausul definierar vad som är konfidentiellt per kategori snarare än genom att lista dokument, anger det tillåtna syftet, namnger de personer till vilka utlämnande är tillåtet och förpliktar mottagaren att binda dem, anger hur länge skyldigheten varar efter att avtalet upphört och reglerar återlämnande eller förstörelse av material. Att lägga till en straffavgift till skyldigheten är normalt, av den anledning som anges ovan: att bevisa förlust till följd av en läcka är näst intill omöjligt. Affärshemligheter åtnjuter dessutom lagstadgat skydd enligt den nederländska implementeringen av det europeiska direktivet om affärshemligheter, men endast om innehavaren har vidtagit rimliga åtgärder för att hålla informationen hemlig, vilket innebär att avtalet måste motsvaras av faktiska åtkomstkontroller. Vår guide till sekretessavtalet anger standardstrukturen.

Immateriella rättigheter överförs inte eftersom de har betalats för. Enligt nederländsk lag förblir upphovsrätt och andra rättigheter som skapats av en entreprenör hos entreprenören om de inte överlåts, och en överlåtelse av upphovsrätt kräver en handling. Rättigheter som skapas av en anställd vid utförandet av anställningen tillfaller vanligtvis arbetsgivaren genom lag, men den regeln gäller inte frilansare eller underleverantörer. Ett internationellt avtal bör därför ange vem som äger befintligt material, vem som äger det nyskapade, vilken licens varje part får över den andra partens bakgrundsmaterial och i vilka territorier. Upphovsmannens ideella rättigheter kan inte överlåtas enligt nederländsk lag, även om de kan avstås i begränsad utsträckning. Där tredje parts rättigheter kan kränkas, fördela uttryckligen försvaret och gottgörelsen och begränsa det. Vår immaterialrättsavdelning kan granska fördelningen före undertecknande, och ett IT-tjänsteavtal behöver i synnerhet licens- och källkodspositionen tydligt anges.

När personuppgifter passerar en gräns gäller den allmänna dataskyddsförordningen för behandlingen oavsett vilken lag som valts för avtalet. Om en part behandlar personuppgifter för den andra partens räkning är ett databehandlingsavtal med det innehåll som föreskrivs i förordningen obligatoriskt, och överföringar till länder utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet behöver en rättslig grund, i de flesta fall standardavtalsklausuler tillsammans med en konsekvensbedömning av överföring. En sekretessklausul ersätter inte någondera.

Signering: behörighet, formaliteter och elektroniska signaturer

Ett avtal som undertecknats av någon utan fullmakt binder inte bolaget om inte bolaget har skapat sken av fullmakt eller senare ratificerat den. För en nederländsk motpart är fullmakt en offentlig handling: handelsregistret som förs av handelskammaren visar styrelseledamöterna och eventuella registrerade begränsningar av deras tecknanderätt, och en tredje part som agerar i god tro är i allmänhet skyddad mot fakta som borde ha registrerats men inte blev det. Att kontrollera registret före undertecknande kostar ingenting och avgör frågan. För en utländsk motpart, begär ett styrelsebeslut eller en fullmakt, och motsvarande registerutdrag.

De flesta kommersiella avtal kräver ingen särskild form enligt nederländsk lag, men vissa gör det. Överlåtelse av registrerad egendom kräver en notariehandling och registrering; överlåtelse av upphovsrätt och överlåtelse av aktier i ett nederländskt privat aktiebolag kräver likaså en handling. En konkurrensklausul i ett anställningsavtal måste vara skriftlig. Om en formalitet föreskrivs och inte iakttas är handlingen ogiltig, och inget avtal reparerar den.

Elektroniska signaturer regleras av eIDAS-förordningen, som är direkt tillämplig i Nederländerna, tillsammans med bestämmelserna i civillagen som likställer en elektronisk signatur med en handskriven signatur när den använda metoden är tillräckligt tillförlitlig med tanke på syftet och omständigheterna. En kvalificerad elektronisk signatur har samma rättsverkan som en handskriven signatur enligt förordningen. För ett gränsöverskridande avtal av högt värde är metodens tillförlitlighet värd den extra ansträngningen: använd en kvalificerad eller åtminstone en avancerad signatur med en revisionslogg, ange i avtalet att elektronisk signering har avtalats och behåll den signerade filen med dess verifieringsuppgifter.

Mallar, anpassning och granskningscykeln

En mall är en checklista, inte ett kontrakt. Den sparar tid på strukturen och påminner dig om klausuler som du annars skulle glömma, och den är farlig av exakt samma anledning: den producerar ett dokument som ser färdigt ut. Klausulerna som avgör ärenden, beskrivningen av vad som levereras, prismekanismen, acceptanskriterierna, ansvarstaket och tvistklausulen är just de som en mall inte kan fylla i.

Börja med transaktionen. Specificera varorna eller tjänsterna med mätbara kriterier, kvantiteter, tekniska specifikationer, acceptabla felfrekvenser och inspektionsförfaranden; för tjänster, definiera standarden, hur prestanda mäts och vad som händer när den inte uppfylls. Koppla leveranser till datum och bygg in en ändringsprocedur som anger vem som kan begära en ändring, vem som måste godkänna den och hur den prissätts, eftersom det är vid ändring av omfattning utan ett förfarande som fastprisavtal leder till tvister. Vår guide till strategi för kontraktsförhandlingar handlar om hur man håller den linjen i förhandlingar, och de specifika strukturerna skiljer sig åt beroende på kontraktstyp: ett leveransavtal , ett konsignationsavtal , ett franchiseavtal och ett deltagaravtal har alla sina egna obligatoriska regler och sina egna standardfällor.

Även kontrakt åldras. Lagstiftning ändras, sanktionslistor ändras, indexserier upphör, och de personer som namnges i uppsägningsklausulen slutar. Granska långtidskontrakt årligen mot en kort checklista: har tillämplig lag eller regelverk ändrats, är betalnings- och prisvillkoren fortfarande kommersiella, är leveransvillkoren fortfarande den aktuella Incoterms-utgåvan, är adresserna i uppsägningsmeddelandet korrekta och har ansvarstaket fortfarande ett samband med det riskerade värdet. Förvara de undertecknade originalen på ett ställe, tillsammans med de allmänna villkor som faktiskt bifogades vid tidpunkten, eftersom det i en tvist bara är den version som gällde vid avtalsdatumet som spelar roll.

Vad du ska göra innan du skriver under

Innan du undertecknar ett internationellt kommersiellt avtal, avgör fem frågor skriftligen. Vilken lag gäller, och är Wienköpskonventionen tillämplig eller ej. Vilket forum avgör, och kan dess beslut verkställas där den andra partens tillgångar finns. När förfaller betalning, vilken ränta och vilken säkerhet som gäller. Hur upphör avtalet, och vad som fortsätter att gälla efter att det upphört. Och vems allmänna villkor gäller, och tillhandahölls de i tid för att bli en del av avtalet. Om du kan besvara dessa fem utifrån dokumentets framsida, kommer avtalet att överleva det mesta av vad kommersiellt liv gör med det.

Få granskningen gjord före underskrift snarare än efter att den första fakturan är obetald. Att involvera en avtalsjurist i term sheet-stadiet kostar en bråkdel av vad det kostar att argumentera om en klausul som aldrig anpassades till avtalet, och det är vid den tidpunkten då riskfördelningen fortfarande kan ändras.

Law & More ger råd till nederländska och internationella företag om utformning, granskning och förhandling av gränsöverskridande kommersiella avtal, om allmänna villkor och om de tvister som följer när de misslyckas, från val av lag och forum till verkställighet. Om du förbereder ett internationellt avtal eller har att göra med en motpart som inte presterar, kommer våra jurister att granska dokumenten och redogöra för alternativen. Kontakta oss för att diskutera din situation eller läs vår mer omfattande information. juridisk rådgivning för företag och guider för bolagsrätt.

Vanliga frågor och svar

Frågorna nedan behandlar de praktiska problem som oftast uppstår när ett nederländskt företag ingår avtal över en gräns: språk och tolkning, valutarisk, kulturella skillnader i förhandlingar, tvistlösningsklausuler och immateriella rättigheter.

Dessa misstag handlar till stor del om vem som utarbetar och granskar; se våra kriterier för att välja en nederländsk advokatbyrå för internationella avtal.