Utdelning från ett nederländskt BV: de två lagstadgade testerna

Kort sagt: en utdelning från ett nederländskt BV kräver två beslut, inte ett. Bolagsstämman beslutar om utdelning, men enligt artikel 2:216 i den nederländska civillagen har detta beslut ingen verkan förrän styrelsen godkänner det. Styrelsen får endast godkänna efter två tester: balansräkningstestet (eget kapital måste fortfarande överstiga de reserver som krävs enligt lag eller bolagsordningen) och utdelningstestet (bolaget måste kunna betala sina skulder när de förfaller). Styrelseledamöter som godkänner en utdelning som de borde ha vetat att bolaget inte kunde bära är personligen ansvariga för underskottet. En aktieägare som visste kan bli tvungen att återbetala det han mottagit.

En utdelning från ett nederländskt BV regleras av artikel 2:216 i den nederländska civillagen, som delar upp beslutet i två delar. Bolagsstämman beslutar att en utdelning ska göras och hur stor den ska vara. Styrelsen beslutar sedan om den faktiskt får betalas ut. Styrelsen måste vägra godkännande om den vet, eller rimligen borde förutse, att bolaget inte kommer att kunna fortsätta att betala sina förfallna skulder efteråt. Utan detta godkännande har aktieägarnas beslut ingen verkan, och att ändå betala ut utsätter styrelseledamöterna för personligt ansvar gentemot bolaget.

Vad är en utdelning, och vem bestämmer över den?

En utdelning är en betalning till en aktieägare på grund av aktierna, och bolagsstämman beslutar om den om inte bolagsordningen anger annat. Det är ett av de två vanliga sätten som en styrelseledamot-aktieägare (DGA) tar ut värde från ett BV, det andra är lön.

Juridiskt sett är lön och utdelning inte relaterade till varandra. Lön är betalning för arbete som utförs som styrelseledamot eller anställd. En utdelning är en utdelning till en aktieägare eftersom denne innehar aktier. Det är därför reglerna skiljer sig så mycket åt: arbetsrätten skyddar den person som arbetar, medan utdelningsreglerna i bok 2 skyddar företagets borgenärer mot att en aktieägare tar företaget tomt.

Utgångspunkten är att bolagsstämman är behörig att fördela vinsten och besluta om utdelning, såvida inte bolagsordningen ger den befogenheten till ett annat organ. Läs dina bolagsordningar innan du antar något. Ett BV med en investerare, en styrelse eller två aktieslag har ofta en annan ordning, och ett beslut fattat av fel organ kan bestridas som ogiltigt.

Den andra punkten är att ett beslut inte är samma sak som ett bolagsstämma. Enligt nederländsk bolagsrätt kan aktieägare anta ett beslut utanför ett möte, såvida inte bolagsordningen föreskriver annat, förutsatt att alla som har rätt att delta i möten har samtyckt till detta sätt att fatta beslut. Sedan den flexibla BV-reformen 2012 kräver stadgan samtycke till metoden, inte en enhällig omröstning om själva beslutet. För BV med en enda aktieägare är detta den normala vägen, och den är helt giltig. Du behöver inte sammankalla och föra protokoll till ett formellt möte med dig själv. Vad du behöver i varje enskilt fall är en skriftlig, daterad och undertecknad protokoll över beslutet. Om du håller ett möte kan bolagsordningen tillåta aktieägare att delta och rösta elektroniskt.

Den tredje punkten är den som folk missar: aktieägarnas beslut är villkorat. Artikel 2:216 föreskriver att ett beslut om utdelning inte har någon verkan så länge styrelsen inte har godkänt det. Styrelsen är inte en gummistämpel. Den har sin egen lagstadgade skyldighet, sitt eget test att utföra och sitt eget ansvar om den gör fel. Om aktieägaren och styrelseledamoten är samma person, bär den personen två hattar efter varandra och måste kunna visa det.

Kan ett BV dela ut tillgångar istället för kontanter, och hur skiljer sig ett NV?

Ja, ett BV kan dela ut en tillgång, såvida inte dess bolagsordning utesluter detta. Tänk på en fordran, en bil eller en ägarandel. De två testerna gäller på exakt samma sätt, med en extra fråga: värdering. Utdelningsbeloppet är värdet av det som överlämnas, så en försvarbar värdering hör hemma i akten, och det är klokt att få aktieägarna att godkänna den. En apportutdelning utlöser också överföringsformaliteterna för själva tillgången. Aktier i ett annat BV kan till exempel endast överföras genom notariehandling.

Reglerna i den här artikeln är desamma som för BV. Ett publikt aktiebolag (NV) har en annan och striktare ordning. Den är uppbyggd kring kapitalupprätthållande snarare än ett likviditetstest på styrelsenivå, och NV har fortfarande ett minimikapital. Om du omvandlar ett BV till ett NV, eller informerar det nederländska dotterbolaget till en utländsk koncern, kontrollera vilken ordning som gäller innan du kopierar ett beslut. Samma försiktighet gäller för en stiftelse eller ett kooperativ: huruvida de överhuvudtaget får dela ut beror på bolagsordningen och är, för en stiftelse, begränsat genom lag.

Vad krävs i balansräkningstestet?

Balansräkningstestet ställer en fråga: överstiger bolagets eget kapital fortfarande efter utdelningen de reserver som det måste hålla enligt lagen eller bolagsordningen? Om inte, får bolagsstämman inte besluta om utdelningen alls. Testet är en ögonblicksbild baserad på siffrorna, och det är det enklaste av de två att tillämpa.

Två typer av reserver är låsta. Lagstadgade reserver är de som årsredovisningsreglerna kräver att ett företag bildar. Det mest kända exemplet är reserven för aktiverade utvecklingskostnader; en omvärderingsreserv och vissa reserver för ägarandelar fungerar på samma sätt. De reserver som krävs enligt bolagsordningen är de som aktieägarna ålade sig själva när företaget bildades eller när bolagsordningen senast ändrades. Allt över den linjen är i princip utdelningsbart, inklusive balanserade vinstmedel från tidigare år.

Detta besvarar en vanlig fråga. Ett BV som gick med förlust i år kan fortfarande dela ut aktier, eftersom testet tittar på ackumulerat eget kapital, inte på årets resultat. Det förklarar också varför balansräkningstestet är en svag begränsning för det typiska ägarledda BV:et. Ett företag utan lagstadgade eller avtalsenliga reserver klarar testet så länge dess eget kapital inte blir negativt. Sedan 2012 har BV:et inget minimikapital, så det finns inget kapitalgolv under det heller. Den verkliga gränsen för vad du säkert kan ta ut är det andra testet.

En teknisk punkt. När varje utdelning beräknas räknas inte de aktier som bolaget innehar i sitt eget kapital, såvida inte bolagsordningen föreskriver annat (artikel 2:216 punkt 5). Bolagsordningen kan också ge aktieslag olika vinsträtter. Där så är fallet måste beslutet följa den fördelningen snarare än en enkel proportionell uppdelning.

Vad kräver distributionstestet, och vad ska styrelsen dokumentera?

Utdelningstestet är styrelsens test: styrelsen måste vägra godkännande om den vet, eller rimligen borde förutse, att företaget efter utdelningen inte kan fortsätta att betala sina förfallna skulder. Det är en framåtblickande bedömning av likviditet, inte en beräkning, och det är där styrelseledamöterna hamnar i trubbel.

Lagen anger ingen tidsperiod. Den tolvmånadershorisont som rådgivare vanligtvis använder kommer från den parlamentariska historien om den flexibla BV-lagstiftningen och från praxis. Det är en förnuftig arbetsregel, inte en lagstadgad tidsfrist. Om företaget har en förpliktelse som förfaller under månad femton som det uppenbarligen inte kan uppfylla, kan styrelsen inte gömma sig bakom ett tolvmånadersfönster. Å andra sidan behöver en styrelse inte garantera framtiden. Den måste göra en rimlig bedömning utifrån den information som rimligen finns tillgänglig vid tidpunkten.

En försvarbar bedömning ser på helhetsbilden:

• likviditetsprognosen för det kommande året;
• bolagsskatt och moms som fortfarande ska betalas;
• löne- och hyresförpliktelser;
• återbetalnings- och avtalsplaner för lån;
• beroende av ett fåtal stora kunder;
• bundna investeringar, pågående krav och tvister;
• eventuell garanti eller gruppansvar som bolaget har åtagit sig.

Om företaget ingår i en koncern ingår även de andra koncernföretagens ställning i bedömningen. En koncernintern fordran är endast värd vad gäldenären är värd.

Skriv ner det. Styrelsebeslutet bör dokumentera att båda testerna utfördes, i några konkreta meningar ange vad styrelsen tittade på, ge slutsatsen och vara daterat och undertecknat innan pengarna överförs. Bifoga de siffror som använts. Ett beslut som skrivits i efterhand, eller en fil som endast innehåller meningen att testerna utfördes, är värt väldigt lite när en konkursförvaltare ställer frågan två år senare. Detta är det billigaste beviset en styrelseledamot någonsin kommer att skapa, och ofta det som saknas.

Vem är ansvarig om distributionstestet var felaktigt?

De styrelseledamöter som kände till eller borde ha förutsett problemet är solidariskt ansvariga gentemot bolaget, och en aktieägare som kände till det kan bli tvungen att betala tillbaka. Enligt artikel 2:216 punkt 3 måste styrelseledamöterna, om bolaget inte kan betala sina förfallna skulder efter utdelningen, ersätta det underskott som orsakats av utdelningen, plus lagstadgad ränta från dagen för utdelningen. Fordringen tillhör bolaget, så i praktiken väcker en konkursförvaltare den.

En styrelseledamot kan undgå ansvar genom att bevisa att underlåtenheten inte är hans fel och att han inte var försumlig i att vidta åtgärder för att avvärja konsekvenserna. Det är ett riktigt försvar, men ett snävt sådant. Att vara avvikande i styrelserummet och dokumentera detta skiljer sig mycket från att ha varit frånvarande eller oinformerad. En styrelseledamot som undertecknar ett godkännande utan att be om siffrorna har i själva verket avslöjat sitt försvar.

Aktieägaren är inte heller utom räckhåll. Någon som mottagit en utdelning medan han visste, eller hade anledning att förutse, att bolaget inte skulle kunna fortsätta betala sina skulder måste kompensera underskottet. Varje mottagare är ansvarig för högst beloppet eller värdet av den utdelning han mottagit, plus lagstadgad ränta från dagen för utdelningen. Om styrelseledamot och aktieägare är samma person kommer kunskapskravet vanligtvis att vara uppfyllt, vilket är anledningen till att en dåligt dokumenterad utdelning i ett ägarlett BV är en dubbel exponering. Enligt artikel 2:216 punkt 4 når ansvaret även den som har fastställt bolagets policy som om han vore styrelseledamot. Att avgå från den formella styrelseplatsen löser därför inte problemet.

Artikel 2:216 står inte ensam. En utdelning som skadar borgenärer kan också stödja ett yrkande om felaktigt utförande av skyldigheter gentemot bolaget och, vid konkurs, ett yrkande om uppenbart otillbörlig förvaltning. En styrelseledamot som lät bolaget åta sig förpliktelser som han visste att det inte kunde uppfylla kan också vara skadeståndsansvarig gentemot den enskilda borgenären. Vår artikel om styrelseledamöternas ansvar i ett nederländskt BV förklarar hur dessa vägar samverkar, och artikeln om internt styrelseledamöternas ansvar täcker den skyldighet som bolaget har gentemot sig.

I vilken ordning ska du ta stegen?

Förbered siffrorna först, sedan aktieägarnas beslut, sedan styrelsens godkännande och först därefter betala. Ordningen spelar roll, eftersom ett steg som tas i fel ordning kan undergräva de efterföljande.

Först, förbered siffrorna. Fastställ det utdelningsbara kapitalet i det senast antagna årsredovisningen, justerat för vad som har hänt sedan dess, och förbered den likviditetsprognos som styrelsen kommer att förlita sig på. För det andra, anta aktieägarnas beslut, på ett möte eller skriftligen utanför ett möte om alla som har rätt att närvara har godkänt den metoden. Registrera beloppet, de aktier det avser och datum. För det tredje, låt styrelsen utföra och dokumentera båda testerna och anta ett undertecknat godkännandebeslut. Först då träder utdelningen i kraft och aktieägaren kan göra anspråk på beloppet.

För det fjärde, betala utdelningen och bokför den korrekt, så att minskningen av eget kapital syns i räkenskaperna. För det femte, lämna in källskattedeklarationen för utdelning och betala skatten. Enligt Skatte- och tullförvaltningen (Belastingdienst) måste båda ske inom en månad efter den dag då utdelningen gjordes tillgänglig, inte efter dagen för banköverföringen. Förvara besluten, de använda siffrorna och skattedeklarationen i en och samma fil. Om frågan någonsin uppstår är den filen ditt svar.

Utdelningsprocess och dokumentation

Varför är årsredovisningen och dess inlämning viktiga här?

Eftersom utdelningen normalt mäts mot eget kapital i den senast fastställda årsredovisningen, och eftersom sen inlämning försvagar styrelseledamotens ställning vid en senare konkurs. Styrelsen upprättar redovisningen, bolagsstämman fastställer den och den fastställda redovisningen lämnas in till Handelskammaren (KVK). Den yttre tidsfristen för inlämning är tolv månader efter räkenskapsårets slut. I ett BV där alla aktieägare också är styrelseledamöter räknas undertecknandet av räkenskaperna av alla styrelseledamöter som godkännande, vilket tidigarelägger inlämningstidpunkten.

Ansvarskonsekvensen är det som kopplar detta till utdelningar. I en konkurs räknas underlåtenhet att lämna in räkenskaperna i tid som otillbörlig förvaltning. Det skapar också en presumtion att den otillbörliga förvaltningen var en viktig orsak till konkursen, vilket direktören sedan måste motbevisa. En direktör som lämnade in ansökan sent och även godkände en utdelning inleder samtalet med en förvaltare i en svag position, eftersom en ansökan måste besvara två frågor samtidigt. Att lämna in ansökan i tid är därför inte administrativ städning; det hjälper till att hålla utdelningen försvarbar.

Detsamma gäller den underliggande administrationen. Ett företag måste föra register från vilka dess rättigheter och skyldigheter när som helst kan fastställas. Om dessa register inte visar hur likviditetspositionen var på dagen för utdelningen kan utdelningstestet inte rekonstrueras i efterhand, oavsett vad beslutet säger.

Kan du fortfarande distribuera när företaget är under press?

Endast med stor försiktighet, eftersom de två testerna är som mest krävande just när pengarna är som mest efterfrågade. Ett företag som går igenom en svår period, förhandlar med sin bank eller förbereder en omstrukturering bör behandla varje utdelning som ett beslut som någon med intresse av att upphäva kommer att granska i efterhand.

Tre konsekvenser följer. För det första måste utdelningstestet baseras på en prognos som tar nedsidan på allvar, såsom att förlora en storkund, att banken ringer en facilitet eller att förlora ett pågående rättsfall. För det andra bör en styrelseledamot som tvivlar på ståndpunkten skriftligen meddela detta och dokumentera vad som beslutades. En dokumenterad avvikande mening är ett försvar; en oregistrerad farhåga är det inte. För det tredje kan en konkursförvaltare angripa en utdelning som gjorts medan företaget var på väg mot insolvens, inte bara enligt utdelningsreglerna, utan även enligt reglerna om prejudiciell transaktion (actio pauliana) i konkurslagen (Faillissementswet). Dessa regler gäller lättare för en handling utan vederlag, såsom en utdelning, och för betalningar till en part som är kopplad till företaget. Som ett resultat kan aktieägaren behöva lämna tillbaka pengarna även om styrelseledamotens eget ansvar är ifrågasatt.

Om företaget verkligen är i svårigheter är rätt ordning motsatsen till den instinktiva. Ta itu med balansräkningen och finansieringen först och överväg en utdelning först när situationen är stabil. Om en omstrukturering är aktuell, sök råd innan någon utbetalning lämnar företaget. En utdelning som görs inför en ackordsuppgörelse eller ett domstolsgodkänt avtal kommer att vara en av de första punkterna som granskas.

Kan man betala ut en interimsutdelning, och vilka andra vägar finns det?

Ja. En utdelning behöver inte vänta på årsbokslutet: en interimsutdelning (tussentijdse uitkering) är tillåten, och exakt samma två tester gäller. Skillnaden är bevismässig. Utan en fastställd redovisning att förlita sig på bör styrelsen i praktiken basera balansräkningstestet på en interimsrapport över tillgångar och skulder och kunna förklara hur den nådde det utdelningsbara beloppet. Interimsutdelningar som tas ut slumpmässigt under året och först avstäms vid årets slut är en svag punkt som en förvaltare kommer att titta på först.

En utdelning är inte det enda sättet som värde lämnar ett företag, och de angränsande vägarna har sina egna regler:

• Ett återköp av egna aktier av BV är också föremål för utdelningstestet och ytterligare begränsningar i Bok 2 och i bolagsordningen.
• En formell kapitalminskning genom ändring av bolagsordningen kräver ett separat förfarande med en tidsfrist inom vilken borgenärer kan invända.
• Ett lån från företaget till styrelseledamoten/aktieägaren är inte en utdelning, men det granskas noggrant. Ett arrangemang som ingen tredje part skulle ha accepterat kan omkarakteriseras, och förvaltare behandlar ett osäkrat löpande kontosaldo som fortsätter att växa som värde som tas ut utan en resolution.

När ett företag är nära insolvens väcker alla dessa vägar samma fråga som vid utdelning: skadades borgenärerna?

Många entreprenörer äger sitt operativa företag genom ett personligt holdingbolag. Juridiskt sett förändrar detta vem aktieägaren är, inte vad reglerna är. En utdelning från det operativa BV:t till holdingbolaget måste klara båda testerna på nivån för det operativa BV:t. En senare utdelning från holdingbolaget till individen måste klara båda testerna igen på holdingbolagets nivå. Styrelsen för varje företag gör sin egen bedömning. Den fördel som vanligtvis anges för denna struktur är en skattemässig, och huruvida den är tillgänglig och värd pengarna i ditt fall är en fråga för en skatterådgivare snarare än för oss.

Vilka är skattekonsekvenserna, och vem ger råd om dem?

En utdelning har skattekonsekvenser på två nivåer, och din skatterådgivare är rätt person att bedöma dem. Företaget måste innehålla källskatt på utdelning och lämna in en deklaration och betala inom en månad efter att utdelningen gjorts tillgänglig. En aktieägare med ett väsentligt intresse deklarerar utdelningen i ruta 2 i den personliga inkomstdeklarationen, och den innehållna skatten avräknas mot den skatt som ska betalas. Det är mekanismerna som gäller.

Vi anger inga skattesatser eller tröskelvärden här, eftersom intervallen i ruta 2 och källskattesatsen ändras regelbundet. Att välja mellan lön och utdelning, tidpunkten för utdelningar och strukturera ett innehav är frågor för din skatterådgivare; vi ser till att företagsbesluten nedan är giltiga.

Vad bör man som styrelseledamot kontrollera innan man godkänner en utdelning?

Som styrelseledamot har du ansvaret enligt artikel 2:216(3) i BW om bolaget inte kan fortsätta betala sina skulder. Kontrollera dessa punkter innan pengarna flyttas.

• Bolagsordningen: vilket organ beslutar, om styrelsens godkännande behövs och om en reserv är föreskriven.
• En likviditetsprognos för åtminstone de kommande tolv månaderna, inklusive skatt, löner, hyra, lånebetalningar och pågående fordringar.
• Ett undertecknat och daterat styrelsebeslut som registrerar både tester, de använda siffrorna och slutsatsen, antaget före utbetalning.
• All avvikande mening ska dokumenteras skriftligen, eftersom en dokumenterad avvikande mening är ett svaromål och ett odokumenterat tvivel inte.
• Årsredovisningen som lämnats in till KVK i tid, senast tolv månader efter räkenskapsårets utgång.
• Källskattedeklarationen för utdelning ska lämnas in och betalas inom en månad efter att utdelningen gjorts tillgänglig.

Vad bör man kontrollera som aktieägare som får utdelning?

Som aktieägare kan du bli tvungen att betala tillbaka en utdelning om du visste eller borde ha förutsett att företaget inte kunde fortsätta betala sina skulder. Kontrollera dessa punkter innan du accepterar den.

• Aktieägarnas beslut dateras och undertecknas, och fattas på stämma eller skriftligen med allas samtycke till den metoden.
• Styrelsen har godkänt utdelningen före utbetalning.
• Beslutet följer vinsträttigheterna för varje aktieslag i bolagsordningen.
• Tidpunkten är inte i närheten av en försäljning, refinansiering eller omstrukturering som en förvaltare senare skulle kunna granska.
• Som minoritetsaktieägare känner du till dina åtgärder om majoriteten blockerar eller tvingar fram en utdelning som strider mot bolagets intresse.

Vad kan vi göra för dig med en utdelning?

Vårt team inom bolagsrätt hanterar bolagssidan av utdelningar, tillsammans med din skatterådgivare.

• Vi granskar era artiklar och berättar vilket organ som beslutar och vilka reserver som gäller.
• Vi utarbetar aktieägarbeslutet och styrelsens godkännandebeslut, inklusive protokollet från båda testerna.
• Vi kontrollerar dokumentationen av tidigare utdelningar och åtgärdar brister där lagen tillåter.
• Vi utarbetar en utdelningspolicy för aktieägaravtalet.
• Vi företräder styrelseledamöter och aktieägare när en konkursförvaltare kräver återbetalning enligt artikel 2:216 i BW.

Sammanfattning

• Enligt artikel 2:216 i den nederländska civillagen kräver en utdelning ett aktieägarbeslut och styrelsens godkännande; utan godkännande har beslutet ingen verkan.
• Balansräkningstestet: efter utdelningen måste det egna kapitalet överstiga de reserver som krävs enligt lag eller bolagsordningen.
• Utdelningstestet: styrelsen måste vägra godkännande om den vet eller borde förutse att bolaget inte kan fortsätta att betala sina förfallna skulder. Dokumentera detta före utbetalning.
• Styrelseledamöter som borde ha känt till är solidariskt ansvariga för underskottet; en aktieägare som kände till detta måste återbetala, upp till vad han erhöll.
• Lämna in källskattedeklarationen för utdelning och betala den inom en månad efter att utdelningen gjorts tillgänglig, och överlåt skatteplaneringen till din skatterådgivare.

Vanliga frågor och svar