Earn-out: hur fungerar det vid en holländsk företagsförsäljning?

En earn-out gör att en del av köpeskillingen är beroende av de resultat som verksamheten uppnår efter slutförandet. Det fungerar bra när köpare och säljare är oense om värdet, men det leder ofta till tvister, eftersom säljarens pengar är beroende av beslut som köparen fattar efter försäljningen.

Säljaren har förtroende för prognosen, köparen inte; istället för att argumentera om prognosen låter de de faktiska resultaten över ett till tre år avgöra saken. Det avslutar transaktioner som annars skulle misslyckas. Det är också svagheten: den part som nu driver verksamheten kontrollerar till stor del hur mycket säljaren får betalt för, och nederländsk lag (artiklarna 6:248 och 6:23 i den nederländska civillagen) erbjuder bara en säkerhetslösning.

Vad måste en earn-out-klausul definiera?

Fyra element avgör om en tilläggsköpeskilling fungerar: mätvärdet, perioden, formeln och redovisningsgrunden. Om en av dem är vag är en tvist om utbetalningen trolig.

Måttet kan vara intäkter, bruttomarginal, EBITDA eller en annan siffra, och varje siffra skapar olika incitament. Intäkter är enkla att mäta men också enkla att blåsa upp på bekostnad av marginalen. EBITDA ligger närmare verksamhetens värde men är mycket mer öppet för redovisningsmässig påverkan.

Mätperioden är vanligtvis ett till tre år. Formeln anger hur betalningen beräknas, inklusive eventuella tröskelvärden under vilka ingenting betalas och eventuella tak. Redovisningsgrunden anger vilka principer som gäller, om de kan komma att ändras och vem som upprättar siffrorna.

Hur kan säljaren skydda betalningen?

Säljarens risk är att köparen sänker priset, avsiktligt eller helt enkelt genom att driva verksamheten på sitt eget sätt. Skydd kommer från klausuler, informationsrättigheter och en snabb tvistlösningsmekanism.

Vanliga beslut efter slutförandet kan sänka resultatet utan ond tro: allokera koncernkostnader till det förvärvade företaget, flytta en kund till ett systerföretag, skjuta upp intäkter till efter tilläggsköpeskillingsperioden eller investera kraftigt i tillväxt som minskar kortsiktig vinst. Överenskomma om villkor för perioden: ingen ändring av redovisningsprinciper, armlängdsvillkor för koncerntransaktioner, ingen överföring av kunder eller avtal ut ur företaget och en definierad investeringsnivå.

Ge säljaren informationsrätt, med kvartalssiffror snarare än ett enda uttalande i slutet, och en revisionsrätt. Kom överens om en tvistemekanism: en oberoende expert som beslutar inom till exempel 30 dagar, snarare än domstolsförfarande två år senare.

Vad tillför nederländsk lag om avtalet är tyst?

Nederländsk lag erbjuder en säkerhetslösning, men den ersätter inte noggrant utformade avtal. Enligt artikel 6:248 BW har ett avtal inte bara de verkningar som parterna avtalat om, utan även de som följer av lag, sedvänja samt rimlighet och rättvisa (redelijkheid en billijkheid). En köpare som manipulerar resultatet kan därför hållas ansvarig.

Om tilläggsköpeskillingen är strukturerad som en villkorad betalning kan artikel 6:23 BW också hjälpa säljaren. Om den part som har ett intresse av att villkoret inte uppfylls har förhindrat att det uppfylls, anses villkoret vara uppfyllt, om rimlighet och rättvisa kräver detta. Den omvända regeln gäller för en part som åstadkommer villkoret i eget intresse.

Att förlita sig på dessa öppna standarder är dyrt och osäkert: domstolen, vanligtvis tingsrättens handelsavdelning, väger alla omständigheter och resultatet är svårt att förutsäga. Behandla artiklarna 6:248 och 6:23 BW som ett skyddsnät, inte som en plan.

Hur kan köparen skydda sig?

Köparens risk är spegelbilden: en säljare som stannar kvar och hanterar målet på bekostnad av verksamheten, till exempel genom att jaga intäkter som inte upprepas eller skjuta upp nödvändiga utgifter. Om säljaren förblir involverad bör villkoren gälla åt båda hållen, och målet bör matcha vad köparen faktiskt bryr sig om.

Köparen bör också komma överens om vad som händer om företaget säljs vidare, eller omorganiseras, under tilläggsköpeperioden. Den vanliga lösningen är att påskynda betalningen på en definierad basis, snarare än att låta klausulen gälla för en enhet som inte längre existerar i samma form.

Vad bör man kontrollera som säljare?

• Måttet definieras av ett bearbetat numeriskt exempel som bifogas avtalet.
• Redovisningsprinciperna är frysta under tilläggsköpeskillingsperioden, inklusive allokering av koncernkostnader.
• Du får regelbundna siffror och har revisionsrätt.
• Avtal förhindrar att kunder, kontrakt eller intäkter flyttas ut ur företaget.
• Betalningen påskyndas om köparen säljer eller omstrukturerar verksamheten.
• Tvister går till en oberoende expert med en kort, fastställd tidsplan.

Vad bör man kontrollera som köpare?

• Gränsen är realistisk och betalningen har ett tak.
• Måttet belönar varaktiga resultat, inte engångsintäkter eller uppskjutna kostnader.
• Avtalsvillkor är bindande för säljaren om säljaren kvarstår som styrelseledamot eller anställd.
• Du behåller friheten att driva, integrera eller sälja verksamheten, med en definierad konsekvens för tilläggsköpeskillingen.
• En enklare mekanism, såsom ett lägre fast pris eller en ovillkorlig uppskjuten betalning, skulle inte uppnå samma resultat med mindre risk.

Vad kan vi göra för dig med en earn-out?

Våra bolagsjurister ger råd till både säljare och köpare om tilläggsklausuler och de tvister de orsakar. Vi kan:

• Utarbeta eller granska tilläggsklausulen i ditt aktie- eller tillgångsköpeavtal, inklusive det utarbetade exemplet.
• Förhandla om avtal, informationsrättigheter och acceleration vid en försäljning eller omorganisation.
• Utarbeta en klausul om bindande expertbedömning (bindend advies) med en fast tidsplan.
• Bedöm om köparens agerande bryter mot artikel 6:248 eller 6:23 BW när en betalning har bestridits.
• Genomföra expertförfarandet eller förfarandet vid tingsrätten.

Sammanfattning

• En tilläggsköpeskilling knyter en del av priset till resultatet efter färdigställandet och överbryggar ett värderingsgap.
• Definiera måttenhet, period, formel och redovisningsgrund exakt, helst med ett fungerande exempel.
• Säljaren behöver villkor, informations- och revisionsrättigheter samt en snabb tvistlösningsmekanism.
• Artiklarna 6:248 och 6:23 BW erbjuder en säkerhetslösning, men de är osäkra och kostsamma att förlita sig på.
• Köparen bör komma överens om ömsesidiga villkor och vad som händer vid en försäljning eller omorganisation.

Vanliga frågor och svar